Договор гражданско правовой: Правомерно ли заключение гражданско-правового договора вместо трудового? | КонсультантПлюс

Договор гражданско правовой: Правомерно ли заключение гражданско-правового договора вместо трудового? | КонсультантПлюс

Заключили договор гражданско-правового характера? Его могут признать трудовым — Карьера на vc.ru

Чем отличаются трудовые отношения от гражданско-правовых, как избежать проблем при оформлении договора ГПХ и чек-лист, чтобы минимизировать правовые риски.

3050 просмотров

Трудовой кодекс запрещает подменять трудовые отношения гражданско-правовыми. Если берете сотрудника на работу, то должны подписать с ним трудовой договор. Если же вы нашли исполнителя на конкретное задание или разовый проект, то можете заключить договор ГПХ — гражданско-правового характера.

Разница между сотрудником и исполнителем кажется очень тонкой, но суды и государственные органы научились ее различать. Сейчас объясним, как они это делают, почему некоторые компании специально оставляют сотрудников «за штатом», а также разберемся, как не попасть в число нарушителей.

Как работодатели уходят от налогов и взносов, маскируя трудовые отношения

С каждой зарплаты работодатель должен удержать и перечислить государству 13% — налог на доходы физических лиц.

А еще он платит за сотрудника страховые взносы:

• пенсионное страхование — 22%;
• обязательное медицинское страхование — 5,1%;
• на случай болезни и материнства — 2,9%;
• травматизм — не менее 0,2%, в зависимости от тарифа, который установлен для компании.

Если работодатель «превратит» сотрудника в контрагента, то сможет занизить сумму взносов. А если еще и оформит его как ИП или самозанятого, то дополнительно сэкономит на налоге.

Последствия

Это незаконно. Налоговой инспекции и ФСС — Фонду социального страхования — известны подобные махинации, поэтому при проверках особое внимание уделяется договорам ГПХ. Если проверяющие решат, что между компанией и исполнителем есть трудовые отношения, то доначислят налоги, взносы, пени и штрафы.

Вот реальный случай. Компания заключила договоры подряда с бухгалтером, юристом и еще тремя специалистами, которые должны были проверять бракованные приборы и работать с жалобами покупателей.

Договор подряда — один из видов гражданско-правовых договоров. Он заключается, когда в результате работы должен получиться результат, который можно «потрогать». Если осязаемый результат не предвидится, то можно использовать договор оказания услуг.

Все было замечательно, пока не пришла проверка из ФСС. В результате фонд переквалифицировал договоры в трудовые и попросил доплатить чуть более 30 000 ₽ — взносы, штрафы, пени.

Компания не согласилась с этим решением и пошла в суд. Она попыталась объяснить, что подрядчики — это не работники. Раз с ними не заключены трудовые договоры, то не нужно платить взносы на травматизм (ст. 5 Федерального закона № 125-ФЗ), а также на случай болезни и материнства (п.3, пп.2 ст. 422 НК РФ). По мнению компании, фонд не должен был квалифицировать договоры ГПХ как трудовые. Тем более что часть подрядчиков живет не во Владимире, где находится компания, а в других городах.

Но суд пришел к противоположным выводам:

1. Если трудовой договор назвать гражданско-правовым, он все равно останется трудовым. Неважно, что написано в шапке документа, главное — как обстоят дела на самом деле.
2. Исполнители выполняли работу лично и постоянно — компания ежемесячно перезаключала с ними договоры на новый срок. Это явные признаки трудовых отношений.
3. Сумма вознаграждения по договорам больше походила на зарплату, потому что не зависела от объема работы и оставалась одной и той же.
4. В актах выполненных работ не было указано, что конкретно сделал подрядчик.
5. В штате компании была должность бухгалтера — один из подрядчиков выполнял как раз эту функцию.
6. Действительно, компания находится во Владимире, а часть подрядчиков — в других городах. Но это не аргумент в пользу гражданско-правовых отношений, ведь сотрудник может работать на удаленке.

В итоге суд отказал в удовлетворении иска и оставил в силе решение ФСС. Компания подала апелляцию, но вновь проиграла.

Как работодатели обходят Трудовой кодекс с помощью гражданско-правовых отношений

Трудовой кодекс гарантирует сотруднику определенный набор прав. Например, право уходить в оплачиваемый отпуск, на больничный и в декрет, отдыхать в праздники и выходные, зарабатывать не менее минимального размера оплаты труда.

Но эти права не распространяются на исполнителя по договору ГПХ — он не работник, поэтому Трудовой кодекс на него как бы не действует.

Последствия

Добиться, чтобы договор ГПХ признали трудовым, может и сам исполнитель (ст. 19.1 ТК). Для этого ему нужно обратиться с иском в суд или с жалобой в Инспекцию труда.

Инспекция проведет проверку и если найдет основания, то сама передаст материалы в суд — в любом случае дело будет рассматриваться там. При этом любые неустранимые сомнения будут трактоваться в пользу трудовых отношений.

Вот еще один любопытный судебный кейс. Алексей Михайлович отвечал за безопасность в одной вологодской компании — работал по договору подряда. Когда компания расторгла с ним договор, Алексей Михайлович решил обратиться в суд. Он хотел установить факт трудовых отношений и заодно получить более 100 000 ₽ — компенсацию морального вреда и неиспользованного отпуска, а также пени за задержку выплаты.

Суд установил, что Алексей Михайлович, хотя и не значился в штате по документам, но работал лично и подчинялся внутреннему трудовому распорядку. Он соблюдал рабочий график, носил фирменную форму, знакомился с должностными инструкциями, отчитывался перед начальником службы безопасности. Договор подряда заключался сразу на год, потом переподписывался на аналогичный срок. То есть сотрудничество было непрерывным, что характерно для трудовых отношений.

В итоге суд удовлетворил требования Алексея Михайловича, но уменьшил компенсацию материального вреда в 10 раз: истец хотел 50 000 ₽, а получил только 5000 ₽.

Чек-лист: 9 признаков, которые трактуются в пользу трудовых отношений

Каждый признак сам по себе еще ничего не доказывает, но их совокупность позволяет считать отношения трудовыми.

Перепроверьте свои договоры ГПХ: если в них есть хотя бы 3–4 критерия из этого списка, то вы в зоне риска.

1. Стабильный характер сотрудничества. Например, вы заключаете с исполнителем один длинный договор или много коротких, которые идут друг за другом «паровозиком» — как только заканчивается один, подписываете новый.

2. Обязанность выполнять распоряжения представителя компании. Любой намек на взаимодействие в стиле «начальник — подчиненный» может трактоваться в пользу трудовых отношений.

3. Дополнительные социальные гарантии. Это подозрительно, когда в договоре ГПХ указано, что исполнитель не работает по праздникам и выходным, может уйти в отпуск или получить больничный.

4. Упоминание в договоре трудовой функции, должности или специальности.

Например, компания нанимает исполнителя, чтобы тот «выполнял обязанности бухгалтера», а не решал конкретные задачи. Особенно опасно, если эта должность присутствует в штатном расписании — суды часто используют это в качестве доказательства трудовых отношений.

5. Компания предоставляет оборудование, инструменты и материалы для работы. Работодатель обязан обеспечить сотрудника всем необходимым для работы. А подрядчик может пользоваться собственными материалами, силами и средствами. Поэтому предпочтительнее, чтобы контрагент обходился без вашей помощи. Если все же необходимо выделить ему какое-то оборудование, то надо:

• прописать это в договоре;
• сослаться на статью 704 Гражданского кодекса;
• установить плату за пользование вашим имуществом или написать, что плата учтена в общей стоимости работ.

6. Обязанность соблюдать ПТР — правила внутреннего трудового распорядка. Этот документ касается только работника и работодателя — не стоит упоминать о нем в договоре ГПХ.

7. Необходимость соблюдать график работы. Предполагается, что заказчика не должно интересовать, когда именно исполнитель работает над задачей. Главное, чтобы он успел решить ее в зафиксированный срок.

8. Работу нужно выполнять лично. Сотрудники компании, как правило, справляются со своей работой самостоятельно. Подрядчик же может привлечь субподрядчика — за исключением случаев, когда заказчику важна личность исполнителя. Например, вы заключили договор ГПХ с художником — вас не устроит, если картину за него напишет кто-то другой. Тогда пункт о личном выполнении работы будет логичен и оправдан, но в других случаях лучше избегать такой формулировки.

9. Сумма вознаграждения каждый месяц одна и та же. Если исполнитель постоянно получает одинаковую сумму, то это выглядит подозрительно. Дело в том, что в трудовых отношениях есть стабильный оклад, а в гражданско-правовых доход должен зависеть от объема работы.

Источники: п. 17 ППВС № 15 от 29.05.2018; ст. 15, 22, 57 ТК; ст. 704 ГК.

Как случайно не стать нарушителем

Если договор составлен неправильно, за это могут зацепиться проверяющие органы или недобросовестный контрагент. Допустим, компания сотрудничает с фрилансером: дает техническое задание, которое тот выполняет. Это совсем не похоже на трудовые отношения: у фрилансера нет начальников и графика, ему платят за результат, никто не контролирует, чем он занимается.

Но вот компания прекращает сотрудничество, а фрилансер обижается и пишет заявление в Инспекцию труда: «Спасите, помогите, заставили подписать договор подряда вместо трудового, а теперь выгоняют!»

Начинается проверка, результат которой будет зависеть в том числе и от содержания договора. А там внезапно встречаются опасные формулировки, которые неизвестно кто и зачем добавил. Это резко повышает риски признания договора трудовым.

Если бы мы могли дать только один совет, то он бы звучал так: найдите хорошего юриста, чтобы он составил вам безопасный договор ГПХ. Не стоит использовать шаблоны из интернета — первый же образец, который мы случайно нашли, выглядел следующим образом:

Кратко о главном

1. Нужно отличать трудовые отношения от гражданско-правовых. Если случайно или специально подменить одно другим, то могут быть проблемы.
2. Если вы берете сотрудника на работу, следует подписать с ним трудовой договор.
3. Договор ГПХ подойдет, если вы сотрудничаете с самостоятельным исполнителем, который не подчиняется вам, а просто получает конкретное задание и дает результат. Как он добивается этого результата, в какое время суток работает и кто ему помогает — все это вас не интересует.
4. Некоторые компании маскируют трудовые отношения, чтобы не платить некоторые взносы и не выполнять обязанности, возложенные Трудовым кодексом.
5. Контролирующие органы знают все эти схемы: они могут признать договор трудовым и доначислить платежи, штрафы и пени.
6. Исполнитель тоже может заявить, что на самом деле он работник. Чтобы доказать это, ему придется обратиться в суд или в Инспекцию труда.
7. Любые неустранимые сомнения трактуются в пользу трудовых отношений.
8. Проверяющие органы и недобросовестные контрагенты могут зацепиться за опасные формулировки в договоре ГПХ.
9. Возьмите свой договор, внимательно прочитайте и сопоставьте с нашим чек-листом.
10. Убедитесь, что в договоре нет терминов из Трудового кодекса, например «работник», «работодатель», «зарплата», «командировка», «отпуск».
11. Не пользуйтесь шаблонами договоров из интернета — там могут быть ошибки. Лучше найдите хорошего юриста и попросите его составить безопасный договор.

Наш блог читают более 10 000 рекрутеров и профессионалов HR-индустрии. Подкасты, интервью, тематические статьи и экспертные мнения. Переходите по ссылке:

Можно ли с сотрудником, который оформлен по трудовому договору, заключить гражданско-правовой договор на период, когда по основному месту работы он находится в основном оплачиваемом отпуске?

Главная \ Бесплатные консультации \ Оплата и условия труда \ Можно ли с сотрудником, который оформлен по трудовому договору, заключить гражданско-правовой договор на период, когда по основному месту работы он находится в основном оплачиваемом отпуске?

 

 

Поджимают сроки?

Консультация предоставлена 07. 02.2020 г.

 

Можно ли с сотрудником, который оформлен по трудовому договору, заключить гражданско-правовой договор на период, когда по основному месту работы он находится в основном оплачиваемом отпуске?

 

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Организация вправе заключить гражданско-правовой договор со штатным работником, находящимся в ежегодном оплачиваемом отпуске. Однако при определенных обстоятельствах такие правоотношения могут быть признаны трудовыми.

 

Обоснование вывода:

В силу ст. 107 ТК РФ любой отпуск, в том числе очередные ежегодные оплачиваемые отпуска, являются временем отдыха. Время отдыха — это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).

Согласно части восьмой ст. 11 ТК РФ на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, трудовое законодательство РФ не распространяется.

В силу п. 2 ст. 1 ГК РФ, а также п. 1 ст. 421 ГК РФ физические и юридические лица свободны в заключении гражданско-правового договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий такого договора. Действующее законодательство не содержит запрета на заключение договора гражданско-правового характера со штатным сотрудником (смотрите также постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019 N 15АП-11381/19, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2018 N 01АП-9524/18).

Следовательно, само по себе заключение гражданско-правового договора с работником, занимающим должность, предусмотренную штатным расписанием, в период его ежегодного оплачиваемого отпуска не противоречит закону (смотрите, например, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2008 N 11АП-699/2008, определение Пензенского областного суда от 27.09.2016 по делу N 33-3473/2016). В период нахождения в очередном отпуске работник организации может свободно распоряжаться знаниями, навыками, умениями, и ничто не препятствует ему вступать в гражданско-правовые отношения со своим работодателем (смотрите, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23. 08.2010 N 09АП-18411/2010, а также решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2010 по делу N А40-40668/10).

В то же время необходимо учитывать, что законодательство запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (часть вторая ст. 15 ТК РФ)*(1). В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (часть четвертая ст. 11 ТК РФ). Как отмечается в определении Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О, суды общей юрисдикции, рассматривая вопрос о признании сложившихся между работодателем и работником отношений либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст.ст. 15 и 56 ТК РФ. Поэтому, даже если заключенное между организацией и физическим лицом соглашение названо договором о выполнении работ (оказании услуг), а его стороны именуются в договоре как подрядчик (исполнитель) и заказчик, такой договор может квалифицироваться судом как трудовой, если по существу возникшие между сторонами отношения отвечают признакам трудовых. Иными словами, если возникнет вопрос о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, то оцениваться будут в целом сложившиеся между сторонами отношения.

Таким образом, в период нахождения в отпуске работник организации, обладающий свободным от исполнения обязанностей по трудовому договору временем, может вступать в гражданско-правовые отношения со своим работодателем (смотрите постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.12.2010 N Ф05-14155/2010 по делу N А40-40668/2010, ответы на вопрос 1 и вопрос 2, вопрос 3, вопрос 4, вопрос 5 с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция. РФ»). Вместе с тем если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права) (смотрите п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2, п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 N 15).

В связи с этим отметим, что выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы в свободное от основной работы время на условиях трудового договора, заключенного с тем же работодателем, является внутренним совместительством (ст. 60.1, ст. 282 ТК РФ). С совместителем работодатель вправе заключить срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ.

Согласно части первой ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Предоставление совместителю ежегодного оплачиваемого отпуска в другое время не допускается даже по его просьбе (письмо Роструда от 08. 05.2009 N 1248-6-1). Соответственно, работник не вправе выполнять работу в порядке совместительства в период ежегодного оплачиваемого отпуска по основной работе (смотрите ответы на вопрос 6, вопрос 7, вопрос 8 с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ»).

Сказанное согласуется с положениями п. 2 Рекомендации Международной Организации Труда от 24.06.1936 N 47 о ежегодных оплачиваемых отпусках, где указано, что отпуск предназначен для того, чтобы трудящийся мог восстановить свои физические и психические силы, израсходованные в течение года. Поэтому трудовое законодательство охраняет право работника на отдых, в том числе и на ежегодный оплачиваемый отпуск, во время которого он должен отдыхать, восстанавливая свое здоровье.

Таким образом, работать в соответствии с одним трудовым договором и одновременно находиться в ежегодном оплачиваемом отпуске в рамках трудовых отношений по другому трудовому договору нельзя.

 

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Наумчик Иван

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Комарова Виктория

  

Все юридические консультации

 

контракт | Векс | Закон США

Контракт – это соглашение между сторонами, создающее взаимные обязательства, подлежащие исполнению по закону. Основными элементами, необходимыми для того, чтобы соглашение имело юридическую силу, являются: взаимное согласие, выраженное действительным предложением и принятием; адекватное рассмотрение; емкость; и законность. В некоторых штатах элементы рассмотрения могут быть удовлетворены допустимой заменой. Возможные средства правовой защиты от нарушения контракта включают возмещение общего ущерба, косвенного ущерба, ущерба, причиненного доверием, и конкретного исполнения.

Предыстория:

Контракты — это обещания, которые будут соблюдаться законом. Договорное право обычно регулируется общим правом штата, и хотя общее общее договорное право является общим по всей стране, некоторые конкретные толкования судов конкретного элемента договора могут различаться в зависимости от штата.

В случае нарушения обещания закон предоставляет средства правовой защиты пострадавшей стороне, часто в виде денежного возмещения ущерба или, в некоторых случаях, в виде конкретного выполнения данного обещания.

Элементы — рассмотрение и взаимное согласие 

Контракты возникают, когда возникает обязанность из-за обещания, данного одной из сторон. Чтобы иметь юридическую силу в качестве договора, обещание должно быть обменено на адекватное вознаграждение. Существуют две разные теории или определения рассмотрения: теория рассмотрения сделки и теория рассмотрения выгоды-вреда.

Выгода-ущерб

• В соответствии с теорией выгоды-ущерба адекватное вознаграждение существует только тогда, когда обещание, данное в пользу давшего обещание или во вред обещающему, разумно и справедливо побуждает обещающего дать обещание что-то еще для обещания.
  • Например, обещания, которые являются чисто подарками, не считаются подлежащими исполнению, поскольку личное удовлетворение, которое давший обещание может получить от акта щедрости, обычно не считается достаточным ущербом, чтобы представлять собой адекватное вознаграждение.

Сделка для обмена

• В соответствии с теорией рассмотрения, основанной на сделке для обмена, адекватное рассмотрение существует, когда обещающий дает обещание в обмен на что-то еще.
• Здесь существенным условием является то, что дающему обещание было дано что-то специально для того, чтобы побудить дать обещание.
  • Другими словами, сделка для теории обмена отличается от теории выгоды и ущерба тем, что в центре внимания теории сделки для обмена, по-видимому, находятся мотив сторон для дачи обещаний и субъективное взаимное согласие сторон, в то время как в ущерб Теория выгоды, в центре внимания, как представляется, объективный юридический ущерб или выгода для сторон.

Применимое законодательство                          

Контракты в основном регулируются статутным и общим (судебным) правом и частным правом (т. е. частным соглашением). Частное право в основном включает в себя условия соглашения между сторонами, которые обмениваются обещаниями. Этот частный закон может превалировать над многими нормами, установленными законом штата. Статутное право, такое как Статут о мошенничестве, может требовать, чтобы некоторые виды контрактов были оформлены в письменной форме и выполнены с соблюдением определенных формальностей, чтобы контракт имел юридическую силу. В противном случае стороны могут заключить обязывающее соглашение без подписания официального письменного документа. Например, Верховный суд Вирджинии постановил в деле Люси против Земера , что даже соглашение, заключенное на куске салфетки, может считаться действительным договором, если обе стороны были в здравом уме и продемонстрировали взаимное согласие и внимание.

Большинство принципов договорного права общего права изложены в  Restatement of Law, Second Contracts, опубликованном Американским юридическим институтом. Единый торговый кодекс, оригинальные статьи которого были приняты почти во всех штатах, представляет собой свод статутного права, регулирующего важные категории договоров. Основными статьями, касающимися договорного права, являются Статья 1 (Общие положения) и Статья 2 (Продажи). Разделы Статьи 9 (Сделки с обеспечением) регулируют договоры, уступающие права на платеж в соглашениях об обеспечении. Контракты, относящиеся к конкретным видам деятельности или секторам бизнеса, могут строго регулироваться законами штата и/или федеральным законодательством. В 1988 США присоединились к Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров , которая теперь регулирует договоры в рамках своей сферы действия.

Средства правовой защиты в случае нарушения договора — ущерб

Если соглашение не соответствует юридическим требованиям, чтобы считаться действительным договором, «договорное соглашение» не будет применяться по закону, и нарушившая сторона не будет обязана возмещать ущерб не нарушившая сторона. То есть истец (сторона, не нарушившая) в договорном споре, подающем иск против нарушившей стороны, может выиграть  ожидаемые убытки , только если они смогут доказать, что предполагаемое договорное соглашение действительно существовало и было действительным договором, имеющим юридическую силу. В таком случае будет возмещен ожидаемый ущерб, который пытается восстановить целостность стороны, не нарушившей соглашение, путем присуждения суммы денег, которую сторона получила бы, если бы не было нарушения соглашения, плюс любые разумно предсказуемые косвенные убытки, понесенные в результате нарушения. Однако важно отметить, что для договорных средств правовой защиты не предусмотрены штрафные санкции, и сторона, не нарушившая договор, не может быть присуждена больше, чем ожидание (денежная стоимость договора, если бы он был полностью выполнен).

Однако при определенных обстоятельствах некоторые обещания, которые не считаются контрактами, могут быть принудительно исполнены в ограниченной степени. Если одна сторона разумно полагалась в ущерб себе на заверения/обещания другой стороны, суд может применить справедливую доктрину векселя Estoppel, чтобы присудить не нарушившей стороне убытки, основанные на уверенности , чтобы компенсировать стороне сумму, понесенную в качестве результатом разумного использования стороной соглашения.

При других обстоятельствах суд может присудить неосновательное обогащение стороне, если сторона, которая предоставляет выгоду другой стороне, если сторона, получающая выгоду, неправомерно удерживает ее, не заплатив за нее.

Наконец, одной из современных проблем, возникших в договорном праве, является все более широкое использование особого типа договора, известного как «договоры присоединения» или формальные договоры. Этот тип контракта может быть выгоден для некоторых сторон из-за удобства и способности сильной стороны в случае навязать условия контракта более слабой стороне. Примеры включают договоры об ипотеке, договоры аренды, онлайн-покупки или соглашения о подписке и т. д. В некоторых случаях суды рассматривают такие договоры присоединения с особой тщательностью из-за возможности неравной переговорной силы, несправедливости и недобросовестности.

Федеральный материал

Конституция и федеральные законы США

Постановления Федерального агентства

Федеральные судебные решения

Материал штата

Законы штата

• Единый коммерческий код

• Законы штатов о коммерческом праве

• Единый торговый кодекс, принятый отдельными государствами

Государственные судебные решения

Международные материалы

Конвенции и договоры

Ключевые интернет-источники

[Последнее обновление в июле 2022 г. группой Wex Definitions Team]

• весекс
  • УЧЕБНЫЕ ТЕМЫ
  • юридическое образование и письмо
  • КОММЕРЦИЯ
  • коммерческая деятельность
  • защита прав потребителей
  • коммерческое право
  • контрактов
  • ИМУЩЕСТВО
  • арендодатель и арендатор
  • СУДЕБНЫЙ ПРОЦЕСС
  • юридическая практика/этика
  • секторов бизнеса
  • коммерческие операции
  • индивидуальные права
  • юридическое образование и практика
  • деньги и финансовые проблемы
  • имущественное право
  • изделия wex
  • определения wex

Составление документов общего права в юрисдикциях гражданского права

Коротко

• Юристы, участвующие в международных сделках, должны знать о тенденции включать нерелевантные концепции общего права в договоры, регулируемые правом юрисдикции гражданского права.
• Как юристы могут избежать использования запутанной терминологии общего права в договорах, регулируемых гражданским законодательством?

Ключевое различие в международных сделках заключается в том, регулируется ли договор правом юрисдикции гражданского права или правом юрисдикции общего права. Для целей договоров структурные различия между гражданским правом и общим правом уменьшились, но использование терминологии общего права в договорах, регулируемых правом гражданско-правовой юрисдикции, остается источником путаницы. После рассмотрения исторической разницы между договорами гражданского и общего права в этой статье предлагается, как избежать этой путаницы.

Гражданское право и общее право

Гражданское право в основном происходит от римского права. В гражданско-правовых юрисдикциях основным источником права служат кодифицированные принципы. Напротив, общее право основано на средневековом английском праве. В юрисдикциях общего права судебные решения служат основным источником права.

Основные англоязычные юрисдикции — США, Великобритания, англоязычные части Канады и Австралия — являются юрисдикциями общего права. Гражданско-правовые юрисдикции можно разделить на романские (включая Италию, Францию ​​и Испанию), германские (включая Германию, Австрию, Швейцарию и Тайвань) и скандинавские (Дания, Финляндия, Норвегия и Швеция).

Более короткие или длинные контракты

Принято считать, что контракты, составленные в юрисдикциях общего права, длиннее, чем те, которые составлены в юрисдикциях гражданского права, потому что составители гражданского права могут полагаться на кодифицированные правила по умолчанию.

Например, параграф 1 раздела 121 Гражданского кодекса Германии определяет слово unverzüglich как «без виновной задержки». Когда это слово встречается в контрактах, обычно понимается, что оно выражает свое установленное законом значение, с учетом прецедентного права, касающегося того, как его следует интерпретировать — его определение не обязательно в контракте.

И хотя в договорах общего права часто указывается, что представляет собой событие неисполнения обязательств для целей сделки и каковы вытекающие из этого последствия, это рассматривается в Гражданском кодексе Германии. Как правило, стороны договора могут отклоняться от таких правил по умолчанию в своем договоре.

Но это различие между договорами общего права и договорами гражданского права стирается — англоязычные составители, привыкшие к составлению договоров общего права, применяют более исчерпывающий подход даже для целей договоров, регулируемых правом гражданско-правовой юрисдикции. И составители гражданского права, столкнувшиеся с составлением норм общего права, склонны к его воспроизведению. Тем не менее всегда было бы благоразумно прояснить, как положения контракта соотносятся с кодифицированными правилами невыполнения обязательств. Например, если в договоре используются слова «без виновной задержки», следует включить прямую ссылку на параграф 1 раздела 121 Коммерческого кодекса Германии, чтобы указать, что эти слова используются для передачи этого значения.

Ограничена ли интерпретация формулировкой контракта

Также общепринятым мнением является то, что судьи по общему праву, полагаясь на правило доказательства условно-досрочного освобождения, скорее всего, интерпретируют договор, основываясь исключительно на тексте договора, тогда как судьи по гражданскому праву также принимают во внимание субъективные соображения, такие как предполагаемое намерение сторон. , даже если это требует отклонения от формулировки договора.

Например, в известном немецком судебном деле от 1916, стороны намеревались заключить договор купли-продажи китового мяса. Но в их контракте упоминалось håkjerringkjøtt, норвежское слово, обозначающее гораздо более дешевое мясо гренландской акулы. Суд без труда установил, что контракт был на китовое мясо.

Но это различие менее четкое, чем кажется. Например, суды и комментаторы в Соединенных Штатах постоянно колеблются между подходом, опирающимся исключительно на текст, и подходом, учитывающим контекст. И правило условно-досрочного освобождения подлежит исключениям.

Право и справедливость

Традиционно в общем праве проводится различие между правом и справедливостью. Несмотря на то, что в Соединенных Штатах это различие было устранено в федеральных судах и судах большинства штатов, суды сохраняют многие различия между правовыми и справедливыми принципами. В частности, суды продолжали — с исключениями — присуждать конкретное исполнение только тогда, когда денежный ущерб недостаточен. Напротив, в гражданском праве не существует различия между правом и справедливостью. Предусмотренное законом средство правовой защиты от нарушения договора в соответствии с гражданским законодательством заключается в том, чтобы сторона, нарушившая договор, выполнила свои обязательства. Например, если продавец поставляет несоответствующий товар, по закону первоначальным средством правовой защиты покупателя является поставка соответствующего товара.

Таким образом, в гражданско-правовом договоре по-прежнему не было бы необходимости ссылаться на средства правовой защиты по праву справедливости. На самом деле это может быть контрпродуктивным: поскольку слово справедливость в переводе может быть приравнено к справедливости, судья может использовать слово справедливость как приглашение вместо этого применить общие соображения справедливости.

Терминология общего права

Контракты для международных сделок обычно составляются на английском языке, даже если ни одна из сторон сделки не находится в юрисдикции, где английский язык является официальным. И подавляющее большинство стандартных контрактов, публикуемых торговыми группами для международных сделок (например, стандартные формы FIDIC), составлены на английском языке.

Поскольку основные англоязычные юрисдикции также являются юрисдикциями общего права, для англоязычных контрактов, регулируемых правом юрисдикции гражданского права, обычным делом является включение терминологии общего права путем перекрестного загрязнения. Некоторые из этих терминов сбивают с толку тех, кто знаком с гражданским правом. Это может вызвать большее раздражение и неопределенность, чем более широкие различия между гражданским правом и общим правом.

Стандартный совет — не использовать проблемную терминологию общего права. Это тоже наш совет, но с той разницей, что проблематичная терминология общего права проблематична и для составления проектов общего права, поэтому вам следует исключить ее из раздела 9.0155 все ваше составление.

Ниже мы рассмотрим некоторые примеры этой проблематичной терминологии.

В отношении возмещения

Функция общего права: Традиционное перечисление встречного удовлетворения, которое, по-видимому, говорит о наличии встречного удовлетворения по сделке. Обычно он состоит из гротескно архаичных выражений такого рода:

ПОЭТОМУ, принимая во внимание положения и взаимные соглашения, изложенные в настоящем документе, а также другие хорошие и ценные условия, получение и достаточность которых настоящим признаются, стороны настоящего соглашения заключают и соглашаются о нижеследующем.

Проблема: Вознаграждение определяется как нечто, о чем договорились и получили в обмен на обещание контракта. В юрисдикциях общего права для того, чтобы договор имел юридическую силу, требуется рассмотрение. Рассмотрение не требуется в гражданско-правовых юрисдикциях.

Исправление: Исключите традиционное перечисление встречного удовлетворения, и не только для договоров, регулируемых правом юрисдикции гражданского права: в юрисдикциях общего права вы не можете создать встречное удовлетворение там, где его не было, просто сказав, что у вас есть встречное удовлетворение. Вместо этого скажите Таким образом, стороны договариваются о нижеследующем .

Ресурс: Kenneth A. Adams, Reconsidering the Recital of Treatment of , New York Law Journal, 9 декабря 2015 г.

Использование заверений и гарантий

Характеристика общего права: Использование фразы представляет и гарантирует в контрактах для введения заявлений о фактах, а использование фразы заверений и гарантий относится к этим заявлениям о фактах.

Проблема: Разработчики в гражданско-правовых юрисдикциях могут предположить, что использование слова означает, что каким-то образом относится к иску за введение в заблуждение (деликтный иск), а использование слова гарантирует, что каким-то образом относится к иску о нарушении гарантии (претензия по договору). Неудивительно, что они озадачены тем, как средства правовой защиты по общему праву могут быть уместными для целей договора, регулируемого правом гражданско-правовой юрисдикции.

Исправление: Фраза представляет и гарантирует бессмысленна и сбивает с толку. Попытки комментаторов (а в Англии и нескольких судов) оправдать использование этой фразы в договорах общего права полностью терпят неудачу. Отсюда следует, что ни у кого не должно быть возражений по поводу исключения его из гражданско-правовых договоров. Для любых договоров, будь то гражданско-правовые или общеправовые, если у вас есть достаточные рычаги влияния на переговорах и вы не работаете в закостенелой области практики, такой как слияния и поглощения, рассмотрите возможность использования 9Вместо 0155 указано . Если вы продолжаете использовать , представляет и гарантирует , не используйте его для перечисления не только фактов, но и обязательств — это только усугубит ситуацию.

Ресурс: Кеннет А. Адамс, Исключение фразы «Представления и гарантии» из контрактов , 16 Tennessee Journal of Business Law 203 (2015).

Использование глагола Warrants и существительного Warranty

Особенность общего права: Использование глагола варранты и существительное варранты в договорах купли-продажи товаров.

Проблема: Согласно общему праву, прямо выраженная гарантия представляет собой подтверждение продавцом факта покупателю в качестве побуждения к продаже в отношении качества или количества товара. Когда глагол гарантирует и существительное гарантия появляются в гражданско-правовых договорах, составители в гражданско-правовых юрисдикциях по понятным причинам недоумевают относительно того, как концепции общего права должны быть уместными для целей договора, регулируемого правом. гражданско-правовая юрисдикция.

Исправление: Очень просто избежать использования этой терминологии. Чтобы ввести констатацию факта, используйте 90 155 состояний 90 156, как описано выше. Вместо того, чтобы использовать варрантов для введения заявления о будущем факте, используйте условную оговорку, за которой следует средство правовой защиты. Например, не говорите так:

Поставщик гарантирует, что в течение шести месяцев после даты заключения настоящего соглашения Оборудование будет соответствовать Спецификациям. В случае нарушения вышеуказанной гарантии Продавец модифицирует или заменит Оборудование.

Вместо этого скажите так:

Если в течение шести месяцев после даты заключения настоящего соглашения Оборудование не соответствует Спецификациям, Продавец модифицирует или заменит Оборудование.

Даже разработчики общего права должны быть готовы внести эти изменения: в соответствии с Единым торговым кодексом, принятым в юрисдикциях США, заявление не обязательно называть гарантией, чтобы быть гарантией. Но поскольку в юрисдикциях общего права понятие гарантии на товары широко признано, может быть удобно использовать слово 9.0155 гарантии в качестве заголовка в обычном договоре.

Ресурс: Кеннет А. Адамс, Руководство по стилю составления контрактов 437–39 (4-е изд. 2017 г.).

Использование различных положений об усилиях

Характеристика общего права: Использование фраз разумных усилий , лучших усилий , добросовестных усилий и других усилий вариантов.

Проблема: В юрисдикциях общего права многие, кто работает с контрактами, принимают идею иерархии усилия стандартов, где, например, обязательство приложить все возможные усилия является более обременительным, чем обязательство приложить разумные усилия. И суды в Англии и Канаде приняли это понятие. Разработчики в юрисдикциях с гражданским правом задаются вопросом, применим ли толкование, придаваемое этим фразам в юрисдикциях с общим правом, для целей гражданско-правовых договоров.

Исправление: Иерархия из усилий положений не работает по трем причинам. Во-первых, возложение обязательства действовать более чем разумно неразумно. Во-вторых, требование, чтобы сторона договора действовала более чем разумно, создает слишком большую неопределенность в отношении того, какой уровень усилий требуется. И в-третьих, юридические значения, приписываемые усилий стандартов конфликтуют с разговорным английским языком. Более того, обоснования, предложенные для проверки идеи иерархии усилий стандартов, не соответствуют действительности.