Коммерческая концессия существенные условия: Договор коммерческой концессии (франчайзинга) — dogovor24.ru

Коммерческая концессия существенные условия: Договор коммерческой концессии (франчайзинга) — dogovor24.ru

Понятие, форма и существенные условия договора коммерческой концессии



Понятие договора коммерческой концессии определено в ст. 1027 ГК РФ — договор, в соответствии с которым одна из сторон (правообладатель) берет на себя обязательство предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав [1].

Договор коммерческой концессии обладает тремя ключевыми признаками. Во-первых, он является консенсуальным, во-вторых, возмездным, в-третьих, двусторонне обязывающим.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и бессрочно, в любом случае важное значение здесь имеет лишь то, что рассматриваемый договор может применяться исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии, в сущности, является продуктом узнаваемых торговых марок и продуктом эпохи крупных транснациональных сетей.

В качестве правообладателя обычно выступает популярная и широко известная крупная компания, которая за определенную плату предоставляет пользователям (небольшим фирмам либо индивидуальным предпринимателям) право работать под своей торговой маркой. Для пользователя такая модель ведения бизнеса несет ряд преимуществ, поскольку он имеет возможность вступить в бизнес сразу же, причем под широко известной торговой маркой. Кроме того, у него отпадает необходимость вкладывать деньги в узнаваемость своего обозначения и тратить большие деньги на рекламу.

В свою очередь для правообладателя такое сотрудничество также несет ряд неоспоримых преимуществ. У него появляется возможность продвигать свои товары (услуги) на новых территориях, при этом неся минимальные затраты и не неся практически никаких рисков. Помимо этого, правообладатель также получает новый рынок сбыта для своих полуфабрикатов и расходных материалов. В большинстве случаев местный предприниматель работает на местном рынке под «маской» крупного гиганта гораздо гибче, оперативнее и успешнее, по сравнению с собственным подразделением крупной компании.

Даже если в конечном итоге его постигнет неудача и он разорится и закроется, то для правообладателя не наступит никаких неблагоприятные последствий [2, с. 481].

Существенные условия договора коммерческой концессии полностью исчерпываются его предметом.

В предмет договора коммерческой концессии входит комплекс исключительных прав, которые принадлежат правообладателю и которые передаются в распоряжение пользователя в соответствии с договором. В указанный комплекс помимо всего прочего, обычно всегда входят средства индивидуализации товара (услуг) либо предприятий: право на товарный знак, коммерческое обозначение, знак обслуживания (известный логотип, привычная вывеска и т. п.). Они позволяют индивидуализировать предприятие и выделить его среди других себе подобных.

В комплекс исключительных прав также могут входить и права на секреты производства (ноу-хау). Дело в том, что потребителей как правило в первую очередь, привлекают уникальный товар (услуга), чья технология получения известна только собственнику ноу-хау. В договоре коммерческой концессии стороны также могут установить использование других прав (например, коммерческого опыта правообладателя, деловой репутации) [3. с. 412].

Необходимо отметить, что фирменное наименование либо право на его использование не может являться объектом передачи по договору коммерческой концессии.

В договоре коммерческой концессии должен быть установлен объем использования передаваемых прав и иных объектов, кроме того, по договоренности сторон может быть определена и территория их использования.

Как следует из самого определения договора коммерческой концессии, у него есть две стороны — правообладатель и пользователь.

Правообладателем по договору коммерческой концессии могут являться исключительно коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели.

В прошлом предпринимались попытки расширить круг участников договора коммерческой концессии, в частности, включить в него некоммерческие организации, в чьем уставе прописано, что осуществление предпринимательской деятельности является одной из их целей. Однако судебная практика не поддержала эти предложения.

В соответствии со ст. 1029 ГК РФ, участниками договора коммерческой концессии могут являться и дополнительные субъекты — т.н. «вторичные пользователи». Они включаются в соответствующие отношения в случае заключения договора коммерческой субконцессии, в котором устанавливается право либо обязанность пользователя разрешить использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав вторичным пользователям на условиях субконцессии. К примеру, известная компания с мировым именем может предоставить своему московскому партнеру право использовать ее символику на вывесках своих магазинов, но при этом в договор может быть включено условие о том, что пользователь имеет право (или обязан) на соответствующих условиях предоставить данное право местным компаниям во всех регионах России для того, чтобы построить крупную торговую сеть под единым коммерческим обозначением [3. с. 413].

Договор коммерческой субконцессии заключается между пользователем и вторичным пользователем. По отношению к договору коммерческой концессии договор коммерческой субконцессии является вторичным. По своим признакам он очень похож на договор субаренды, так, во-первых, он не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор, во-вторых, если основной договор признается недействительным, то он автоматически также считается недействительным, и наконец, в-третьих, если основной договор прекращается, то вторичный пользователь получает возможность занять место пользователя.

Представляет интерес правило о субсидиарной ответственности пользователя перед правообладателем за вред, который был ему причинен в результате действий вторичных пользователей. К примеру, если последние разгласят секрет производства (ноу-хау), который был передан им по договору коммерческой субконцессии, то ответственность они будут нести не перед пользователем, а правообладателем, даже невзирая на тот факт, что они непосредственно не состоят с ним в договорных отношениях [3. с. 41].

Форма договора коммерческой концессии должна соответствовать определенным требованиям.

Во-первых, он должен быть заключен в письменной форме, во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Несоблюдение указанных требований влечет ничтожность договора.

Согласно п. 2 ст. 1031 ГК РФ зарегистрировать договор коммерческой концессии должен правообладатель. Это общее правило, в договоре стороны могут установить и другие условия. На правообладателе также лежат обязанности, связанные с регистрацией любых изменений договора коммерческой концессии, кроме того, он обязан будет зарегистрировать и досрочное расторжение договора коммерческой концессии (как срочного, так и бессрочного).

Договор коммерческой концессии возлагает на пользователя ряд определенных обязанностей. Речь идет об обязанностях, связанных с оплатой, обязанностях, связанных с обеспечением соответствия договорным условиям и наконец обязанностям, которые связаны с информацией.

Говоря об обязанностях пользователя по оплате, необходимо отметить, что договор коммерческой концессии может быть только возмездным и никаким иным. При этом стороны вправе самостоятельно выбирать в какой форме должно быть выплачено вознаграждение правообладателю (фиксированная сумм, разовый платеж, периодические платежи, процент от выручки, разница между оптовой ценой и ценой реализации). Стороны также могут выбрать любое сочетание различных форм оплаты, поскольку никаких ограничений на этот счет нет.

В мировой практике франчайзинга существуют общепринятые понятия, которыми обозначаются виды платежей по договору коммерческой концессии (франчайзинга). Эти понятия широко используются и в российской практике отношений в сфере франчайзинга.

Первый вид платежей обозначается термином «роялти» (royalty) — что дословно означает королевские прерогативы и привилегии. Принято считать, что данный вид платежей в сфере интеллектуальной собственности впервые начали широко использовать английские монархи. Роялти представляет собой выплачиваемые периодические платежи за использование предмета лицензионного соглашения. Роялти могут быть выплачены, к примеру, в виде фиксированной суммы за использование товарного знака либо в виде ежемесячных отчислений процента от выручки [6.

с. 68].

Второй вид сборов называется паушальный платеж (flat payment). Он представляет собой выплачиваемое единовременное вознаграждение за право использования предмета лицензионного соглашения. По сути, паушальный платеж является платой за приобретение лицензии [6. с. 68].

На пользователе лежит обязанность использовать полученные по договору коммерческой концессии объекты согласно предусмотренным в договоре условиям использования. Полученные объекты должны быть использованы надлежащим образом, согласно установленным параметрам и в предусмотренных договором рамках.

Пользователь обязан:

– обеспечить необходимые условия для того, чтобы его товары (услуги) либо работы по своим свойствам и характеристикам обладали тем же качеством, что и аналогичные товары (услуги), работы правообладателя;

– неукоснительно придерживаться указаний правообладателя и соблюдать его инструкции относительно обеспечения качества товаров (услуг), работ, в том числе соблюдать требования правообладателя относительно внутреннего и внешнего оформления коммерческих помещений, которые он использует в своей деятельности;

– предоставлять клиентам тот же перечень дополнительных услуг, что предоставляет правообладатель.

Иногда в договоре коммерческой концессии может быть прописано условие о том, что пользователь обязуется покупать необходимые для работы полуфабрикаты и материалы исключительно у правообладателя (например, если речь идет о сетях быстрого питания, то это как правило мясной фарш, булочки, фритюрное масло и т. п.).

Поскольку правообладатель заботится о конечном потребителе, то все эти обязанности служат гарантией того, что клиент получит от пользователя такие товары (услуги) и работы, которые по своему качеству и характеристикам ничем не будут отличаться от аналогичных товаров (услуг), работ правообладателя, или если говорить другими словами, клиент должен не заметить никакой разницы. Кроме того, в основе данных обязанностей также лежат и прагматичные соображения, поскольку клиенты не будут питаться в известном ресторане или покупать в фирменном магазине товары, если им не будет гарантировано надлежащее качество, к которому они привыкли. Необходимо также отметить, что «ненастоящие» товары (услуги) способствуют дискредитации известной торговой марки.

Пользователь также несет и определенные информационные обязанности, в частности, ему запрещается разглашать фирменные секреты, которые были получены им от правообладателя (например, ноу-хау либо другую конфиденциальную информацию).

Пользователь также должен информировать своих клиентов о том, что они имеют дело не напрямую с правообладателем, а с компанией, которая работает по договору коммерческой концессии и использует товарный знак, коммерческое обозначение либо другое средство индивидуализации известной компании.

С одной стороны, суть договора коммерческой концессии заключается в том, чтобы пользователь предлагал на местном рынке такие товары (услуги), которые бы практически ничем не отличались от аналогичных предложений правообладателя. Однако, с другой стороны, пользователю не разрешается полностью «притворяться» правообладателем. Поэтому в соответствии со ст. 1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) о своем статусе наиболее доступным и приемлемым для них способом. Обычно на практике это выражается в том, что на в помещении магазина либо в ресторане пользователя размещается не слишком заметная информация на стенде [7. с. 48].

Законодатель возложил ряд обязанностей и на правообладателя. Правообладатель, во-первых, обязан передать пользователю необходимую документацию и информацию, а во-вторых, как уже упоминалось, осуществить государственную регистрацию договора коммерческой концессии. Помимо этого, правообладатель также должен:

– дать подробные инструкции пользователю и его работникам по вопросам, касающимся реализации прав, которые были переданы пользователю;

– оказывать пользователю непрерывную помощь и содействие (консультативное, техническое) в обучении и повышении квалификации его работников;

– осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), которые производит, оказывает либо выполняет пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии.

Необходимо отметить, что осуществление контроля является не просто правом правообладателя, а его прямой обязанностью. Если последний этой обязанностью пренебрегает, то это чревато наступлением для него негативных последствий, поскольку правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых, выполняемых или оказываемых им по договору коммерческой концессии.

В том случае если правообладатель не просто разрешил пользователю распространять свою продукцию, но и доверил ее изготовление, то тогда он еще больше заинтересован в осуществлении жесткого контроля над ее качеством. Правообладатель несет солидарную с пользователем ответственность по требованиям, которые предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя.

Договором коммерческой концессии могут устанавливаться особые положения, которые ограничивают права сторон. Эти ограничения будут иметь силу, поскольку они непосредственно разрешены законом. В ст. 1033 ГК РФ перечень возможных ограничений не установлен, но в данной норме приведено нескольких их примеров. Данные обязательства в основном преследуют цель обеспечить исключительность положения пользователя на какой-либо конкретной территории и исключить конкуренцию между ним и правообладателем на этой территории. К примеру, договором могут быть предусмотрены ограничения, согласно которым лишь пользователю позволяется работать в каком-либо городе под коммерческим обозначением правообладателя. Более того, в договоре даже может быть прописано условие о том, что правообладателю запрещается заниматься в этом же городе той же самой деятельностью.

В договоре коммерческой концессии стороны могут установить ограничение о том, что правообладатель не будет предоставлять иным лицам такие же комплексы исключительных прав для их использования на территории, которая закрепляется за пользователем. Стороны также могут включить в договор ограничение, обязывающее правообладателя воздержаться от ведения такой же деятельности на территории пользователя [5. с. 369–370].

В договоре коммерческой концессии стороны могут согласовать условия о месторасположении коммерческих помещений пользователя, которые будут использоваться последним при реализации предоставленных ему по договору исключительных прав. Стороны также могут согласовать вопросы, связанные с их внутренним и внешним оформлением (как правило, все помещения оформляются в фирменном стиле правообладателя).

Необходимо отметить, что возможности сторон по установлению ограничений отнюдь не являются безграничными. Кроме того, договорные ограничения не должны противоречить нормам антимонопольного законодательства, иначе антимонопольный орган либо другое заинтересованное лицо могут выдвинуть требования о признании их недействительными. Правообладатель не может навязывать пользователю ограничения, связанные с ценообразованием или если говорить другими словами с тем, какую цену на продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг ему необходимо выставить. Пользователь должен обладать свободой в вопросах ценообразования, поэтому единственное, что имеет право сделать правообладатель, это дать свои рекомендации относительно политики ценообразования (именно поэтому на товарах так часто можно встретить такие надписи как: «рекомендуемая цена» и «рекомендуемая розничная цена»), при этом пользователь не обязательно должен им следовать [4, с. 71].

Правообладатель не может навязывать пользователю условия, которые каким-либо образом дискриминируют те или иные категории клиентов. Такие условия являются заведомо ничтожными. Кроме того, правообладатель не может выдвинуть пользователю условие о том, чтобы он продавал товары (оказывал услуги, выполнял работы) лишь определенной категории покупателей (заказчикам) или только покупателям (заказчикам), которые проживают на определенной территории, которая прописана в договоре коммерческой концессии. Запрет на введение подобных ограничений призван исключить возможность появления магазинов «только для коренных москвичей» либо ресторанов «только для белых».

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 27.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.
2. Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2019. — 980 с.
3. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. — 790 с.
4. Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения. — М.: Юстицинформ. — 2017. — 310 с.
5. Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право. М.: Проспект, 2018. Т 3. — 927 с.
6. Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2017. — 375 с.
7. Юрицин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования. — М.: Юрлитинформ. — 2018. — 264 с.

Основные термины (генерируются автоматически): коммерческая концессия, договор, правообладатель, пользователь, ГК РФ, услуга, коммерческая субконцессия, товар, том, основной договор.

Договор франчайзинга. Шпаргалка для тех, кто столкнулся впервые.

Франчайзинг – популярная, но очень сложная сделка, так как затрагивает основы бизнеса обеих сторон. Соответственно, у этого договора очень много правовых тонкостей. Юристы обеих сторон должны не только сами представлять себе все эти нюансы, но и объяснить последствия тех или иных условий сотрудникам коммерческих подразделений, которые ведут переговоры.

В терминологии российского гражданского законодательства франчайзинг именуется коммерческой концессией. Правовому регулированию этого договора посвящена глава 54 Гражданского кодекса.

СПРАВКА. Коммерческая концессия основана на том, что правообладатель за вознаграждение предоставляет пользователю право работать под своими средствами индивидуализации. Например, фирменным наименованием (фирмой), товарным знаком; передает ему информацию, составляющую коммерческую тайну, в том числе «ноу-хау», и оказывает разнообразное содействие в определенной сфере предпринимательской деятельности. С помощью франчайзинга правообладатель расширяет масштаб своего бизнеса без расходов на создание новых филиалов. Пользователь же снижает предпринимательский риск, работая под известной маркой, по отлаженным технологиям и на основе уже полученного опыта.

Что необычного в оформлении договора франчайзинга

На стороне правообладателя может выступать только коммерческая организация. Связано это с тем, что по договору коммерческой концессии предается право на использование фирменного наименования, которое может принадлежать только юридическому лицу. Следовательно, индивидуальный предприниматель быть правообладателем по договору коммерческой концессии не может, поскольку он выступает в гражданском обороте только под своим собственным именем (ст. 19 ГК РФ).

В качестве пользователя может выступать коммерческая компания или индивидуальный предприниматель.

Договор заключается только путем подписания единого документа. Этот договор не может быть заключен путем обмена документами посредством обмена письмами, факсами, телеграммами. То есть общее правило пункта 2 статьи 434 ГК РФ на него не распространяется.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора в связи с ничтожностью (п. 1 ст. 1028 ГК РФ).

ВОПРОС В ТЕМУ:

Прекращается ли договор коммерческой концессии, если исключительное право перешло от правообладателя к третьему лицу?

Нет, такой переход не является основанием для расторжения заключенного договора или внесения в него изменений и дополнений. По ГК РФ новый правообладатель становится стороной договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

Договор подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ). Причем для сторон коммерческой концессии договор вступает в силу с момента его подписания (либо иного момента, согласованного сторонами). Но в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации (ст. 1028 ГК РФ). Это относится и к случаям, когда регистрируются изменения к договору (ст. 1036 ГК РФ).

Действующий в 2007 году порядок регистрации договора коммерческой концессии утвержден приказом Минфина России от 12.08.05 N 105н.

По общему правилу договор франчайзинга регистрируют в органе, который зарегистрировал правообладателя в качестве юридического лица – то есть в налоговой инспекции. Однако если правообладатель «прописан» в иностранном государстве, то за регистрацией договора нужно обратиться в инспекцию, зарегистрировавшую пользователя.

Если в состав передаваемых по договору прав входят исключительные права, охраняемые патентным законом (патенты, товарные знаки и т. д.), договор подлежит регистрации еще и в соответствующем патентном ведомстве (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Несоблюдение этого требования также влечет признание договора ничтожным (недействительным). Порядок регистрации утвержден приказом Роспатента от 29.04.03 N 64.

Необходимо регистрировать любые изменения в договоре. Причем если изменения касаются исключительных прав, охраняемых законом, они регистрируются дважды: в налоговой инспекции и соответствующим патентным ведомством.

СПРАВКА. Отметим, что с 2008 года порядок государственной регистрации договоров коммерческой концессии изменится: ею будет заниматься «федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности» (т.е. Роспатент). Поправки с отсроченным сроком введения их в силу внесены Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ. В главу кодекса о коммерческой концессии со следующего года вносятся и другие изменения. В основном они носят технический и терминологический характер. Их необходимость вызова нас введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ и раздела VII – «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»

Особые существенные условия франчайзинга

Права, которые обязательно передаются пользователю. Прежде всего, необходимо указать права, которые передаются пользователю. Обратим внимание: среди этих прав обязательно должны быть:

— право на фирменное наименование и (или) и (или) коммерческое обозначение;

— право на охраняемую коммерческую информацию (которая нужна пользователю для осуществления переданных ему прав).

Указание на передачу этих в прав – существенное условие договора коммерческой концессии, если его не будут, суд может признать его незаключенным.

«Ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами стороны смогут только после государственной регистрации франчайзинга»

Право на использование фирменного наименования (коммерческого обозначения) осуществляется в силу простого разрешения правообладателя. Такое разрешение включается в сам текст договора.
Теперь об охраняемой коммерческой информации. Необходимо указать в договоре действия, которые правообладатель должен совершить, чтобы обеспечить доступ пользователя к коммерческой тайне. То есть сведений, в отношении которых правообладатель осуществляет определенные защитные меры. К ним, в частности, можно отнести коммерческий опыт и «ноу-хау».

Думается, что недостаточно внести в договор формулировку «пользователь получает доступ к коммерческой информации правообладателя, составляющей его коммерческую тайну». Охрана коммерческой тайны осуществляется путем принятия целого пакета локальных внутрикорпоративных актов. Поэтому необходимо особо указать, какая конфиденциальная информация представляется пользователю, где именно отражен информация. Это может быть сделано как в самом договоре, так и в отдельном соглашении, которое прилагается к договору.

В договоре также указывается сфера деятельности, в отношении которой устанавливается коммерческая концессия: продажа определенных товаров, оказание услуг и т. д.

ВОПРОС В ТЕМУ:

Может ли правообладатель изменить свое фирменное наименование в период действия договора франчайзинга?

Запретить этого правообладателю нельзя. Но в таком случае правообладатель вправе потребовать либо расторжения договора с возмещением убытков, либо уменьшения вознаграждения, которое причитается правообладателю.

А вот если принадлежащее правообладателю право на фирменное наименование (коммерческое обозначение) прекращается вовсе, то прекращается и действие договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

Срок действия договора. В договоре коммерческой концессии указывается, заключен он на срок либо без указания срока – это существенно условие для данного вида договора. Если срок не будет назван, то любая из сторон имеет право отказаться от договора, предупредив другую сторону за шесть месяцев, поскольку договором не установлен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Учитывая, что коммерческая концессия регулирует достаточно сложные взаимоотношения сторон (которых может быть и больше двух), мы можем порекомендовать все же устанавливать срок действия договора.

Вознаграждение правообладателя. Еще одно существенно условие договора коммерческой концессии. Формы вознаграждения могут быть самыми различными – в статье 1030 ГК РФ указаны лишь возможные варианты решения этого вопроса.

«Если срок договора не будет назван, то любая из сторон имеет право отказаться от него, предупредив контрагента за шесть месяцев»

На практике вознаграждение состоит из двух частей. Первая – взнос за присоединение к фирменной сети правообладателя. Вторая – последующие периодические платежи (определяемые по твердой шкале или в процентах от выручки).

Формулируя условия о вознаграждении, необходимо предусмотреть механизм пересмотра его размера, поскольку могут возникнуть соответствующие условия. Некоторые из них указаны в законе:

— изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя;

— истечение срока действия иных исключительных прав, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии.

В обоих случаях пользователь вправе поставить вопрос о соразмерном уменьшении вознаграждения, причитающегося правообладателю. Механизм такого уменьшения лучше заранее определить в договоре.

Примеры дискриминационных условий договора франчайзинга

Если вы представляете интересы пользователя, будьте готовы к тому, что другая сторона постарается включить в договор дискриминационные положения.

Несмотря на то, что коммерческая концессия в определенном смысле является видом совместной деятельности (стороны стремятся к достижению успеха сообща), экономические интересы пользователя и правообладателя различаются. Более того, часто франчайзинг носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем. Приведем несколько типичных примеров такого «столкновения интересов»:
1. Условия о неконкуренции между сторонами дополняются правом для правообладателя размещать, например, торговые точки там, где он этого захочет. Как вариант – свободно заключать договоры с продавцами, реализующими товары на территории, в отношении которой действует пользователь.

Кроме того, большинство правообладателей не предоставляют каких-либо эксклюзивных прав в отношении определенной местности, если пользователь действует на слишком большой территории.

2. Пользователя обязывают для ведения бизнеса брать в субаренду помещения у правообладателя, который, в свою очередь, берет их в аренду у собственника. Правообладатель при этом извлекает прибыль как посредник. Тут можно посоветовать позаботиться о том, чтобы отношения по субаренде прекращались в момент прекращения действия договора коммерческой концессии.

3. Обязанность пользователя покупать продукцию только и правообладателя или у указанных им поставщиков. Более того, часто запрещают приобретать товары у других организаций, даже если товары соответствуют согласованным сторонами критериям и стандартам.

4. Установление подсудности споров, вытекающих из договора, в интересах правообладателя. Например, указывается, что все споры подлежат рассмотрению государственным судом по его месту нахождения, либо в определенном третейском суде.

5. Пользователя обязывают внести, помимо периодических платежей, деньги в так называемые рекламные фонды. Однако в договоре часто не указывается, как эти средства будут расходоваться, а также обязанность правообладателя отчитываться об их использовании перед пользователем.

Источник: http://www.klerk.ru/law/?82329

Статья 1027.

Договор коммерческой концессии

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

Комментарий к ст. 1027 ГК РФ

1. В п. 1 коммент. ст. дано определение коммерческой концессии как консенсуального, возмездного и взаимного договора, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Коммерческая концессия, известная в мире как франчайзинг, используется фирмами-правообладателями для продвижения своей бизнес-концепции и бренда («фирмы») на новых рынках с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение как бытовых потребностей (розничная торговля, общественное питание, бытовое обслуживание, индустрия развлечений), так и хозяйственных нужд (аренда транспорта, экспресс-доставка корреспонденции, конторские услуги, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем). В первом случае покупатели (заказчики) товаров (услуг), оказываемых пользователем под брендом правообладателя, пользуются дополнительными правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей.

2. Существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав комплекса предоставляемых пользователю прав, сфера предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение. Если эти условия не согласованы, договор не будет считаться заключенным. В состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания, иначе договор не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии. Использование коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и выполнение указаний правообладателя, относящихся к охраняемой коммерческой информации, являются не только правом, но и обязанностью пользователя (ст. 1032 ГК).

3. Пользователю могут предоставляться также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (коммерческое обозначение, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки). В части предоставления лицензий на указанные объекты к отношениям сторон договора коммерческой концессии субсидиарно применяются правила о лицензионных договорах, содержащиеся в соответствующих нормах. Так, лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака должен содержать условие о том, что лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром (ч. 2 ст. 1489 ГК). Это правило применяется mutatis mutandis к договору коммерческой концессии.

В рамках коммерческой концессии принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются, а предоставляются для пользования. Правообладатель остается единственным обладателем этих прав. Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными, когда никто, кроме лицензиара, не вправе осуществлять их на определенной территории и (или) в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и неэксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК). По общему правилу предоставляемая пользователю в рамках договора коммерческой концессии лицензия является неисключительной.

4. Обязательственные отношения в рамках договора коммерческой концессии являются сложными, комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Это относительно новый самостоятельный тип обязательств, появившийся в отечественном законодательстве в 1997 г.

Регулирование коммерческой концессии в рамках ГК имеет существенные «национальные особенности»: налицо «заурегулированность» отношений. За рубежом императивный характер придается лишь нормам, направленным на охрану интересов концессионера как экономически более слабой стороны в отношениях с правообладателем.

Специальные правила, регулирующие коммерческую концессию как отдельный вид договора в российском законодательстве, направлены на защиту интересов покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых пользователем на основании подобного договора. Однако закрепленные в коммент. гл. меры, направленные на реализацию этой цели, в частности возложение на правообладателя повышенных обязательств и юридической ответственности за деятельность пользователей, делают для правообладателя данный способ оформления правовых отношений невыгодным и чрезмерно рискованным. Владельцы известных брендов не заинтересованы в построении отношений с региональными и местными подразделениями на базе института коммерческой концессии. Отношения, которые по сути содержат все признаки договора коммерческой концессии, на практике часто опосредуются лицензионными, маркетинговыми, дистрибьюторскими, агентскими и другими подобными договорами.

По-видимому, юридическая практика применения коммент. гл. будет в значительной степени формироваться в контексте требований покупателей (заказчиков) о возложении на правообладателя ответственности за действия пользователей. Удовлетворение подобных требований не исключено, и в случае когда отношения участников франчайзинговой сети закамуфлированы посредством лицензионных и других договоров. С учетом фактического содержания отношений пользователя и правообладателя подобные договоры могут быть признаны притворными (п. 2 ст. 170 ГК).

5. В связи с этим важно отграничить договор коммерческой концессии от смежных договоров. Наиболее близки к нему лицензионные договоры (ст. 1235 — 1237 ГК). Однако в отличие от лицензионных договоров по договору коммерческой концессии предоставляется не просто лицензия на отдельные средства индивидуализации или результаты интеллектуальной деятельности, а право использовать целый комплекс исключительных прав, включая товарный знак, знак обслуживания. Указанное положение получило отражение в судебной практике, согласно которой договор, по которому не предусмотрено предоставление всего комплекса исключительных прав, не должен признаваться договором коммерческой концессии (Постановление ФАС Московского округа от 25 октября 2007 г. по делу N КА-А40/9904-07, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 мая 2006 г. по делу N А56-26389/2005, Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2007 г. по делу N КГ-А40/943-07). Систематическое толкование норм ГК (ст. 1027, 1028 и п. 3 ст. 1037 ГК) позволяет заключить, что предоставление права использовать товарный знак (знак обслуживания) является необходимым конститутивным признаком для квалификации сделки как договора коммерческой концессии. Остальные же компоненты комплекса прав и коммерческой информации, представляемые правообладателем, могут определяться по усмотрению сторон.

6. Коммерческую концессию следует отличать и от концессионных отношений — одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которых служит Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126). В них одной из сторон выступает публично-правовое образование. Предметом концессионного соглашения является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения.

В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности, а не прав на имущество (непотребляемые вещи) (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. В то же время не исключено применение отдельных норм об аренде к договору коммерческой концессии по аналогии закона.

В отличие от агентского договора и договора комиссии в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных и неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует на свой риск и под свою ответственность. Его роль шире функции посредника. Концессионер не только перепродает товары правообладателя, но и организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя, под его брендом, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или осуществляет переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (представителю, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.

От дистрибьюторского договора (соглашения, не поименованного в ГК, включающего в себя отношения по поставке товаров, посреднические услуги, передачу прав на распространение товаров) договор коммерческой концессии отличается тем, что первый нацелен главным образом на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем. В дистрибьюторском соглашении стороны могут предусмотреть передачу прав на использование товарного знака, но эти положения имеют не первостепенное значение в дистрибьюторском договоре. Также необходимо отметить, что дистрибьютор не выступает от имени правообладателя (грантора) и не подотчетен ему, а полностью замещает его при реализации продукции в отношениях с третьими лицами. В рамках же договора коммерческой концессии пользователь сам производит товары и оказывает услуги под маркой правообладателя, исполняя определенные указания последнего.

В отличие от договора простого товарищества, в котором волеизъявления товарищей имеют общую направленность, волеизъявления и цели контрагентов по договору коммерческой концессии противоположны: каждый желает получить максимальную прибыль за счет другой стороны. Помимо этого, по договору коммерческой концессии не возникает общей долевой собственности пользователя и правообладателя на комплекс исключительных прав и на полученные доходы. В силу присущей ему фидуциарности договор простого товарищества по общему правилу прекращается в случае выхода любого товарища. Для договора коммерческой концессии, напротив, предусмотрено сохранение его силы при переходе к другому лицу исключительного права, входящего в состав комплекса передаваемых прав. Следующим отличием договора простого товарищества от договора коммерческой концессии является то, что участниками первого могут быть любые субъекты, а не только предприниматели. Также различается процедура совершения сделок в процессе осуществляемой деятельности: по договору простого товарищества каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, а в рамках договора коммерческой концессии правообладатель и пользователь действуют самостоятельно и от своего имени.

Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого (сетевого) маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой сети или «пирамиды» договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.

7. Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель — лицо, которому принадлежат права на объекты интеллектуальной собственности, составляющие бизнес-концепции, в том числе бренд, и пользователь — лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брендом) и в соответствии с концепцией правообладателя. В литературе, особенно экономической, для обозначения сторон договора используют также заимствованные из западной практики термины. Правообладателя называют франчайзер, а пользователя — франчайзи или концессионер.

В роли как пользователя, так и правообладателя согласно п. 3 коммент. ст. могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это неоправданно ограничивает сферу применения данного института. В частности, предпринимательскую деятельность могут в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 50 ГК, осуществлять и некоммерческие организации. Им могут принадлежать товарные знаки и коммерческие обозначения. Представляется возможным применение по аналогии правил о коммерческой концессии и к договорам с участием этих лиц.

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. Однако следует учитывать, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Система франчайзинга может включать также третий уровень участников отношений. Промежуточное звено в этом случае принято называть мастер-франчайзи или региональный франчайзер. Это лицо, которому изначальным правообладателем предоставлено право заключать договоры франчайзинга в определенной стране или регионе. Международный институт частного права (УНИДРУА) выпустил посвященное этому вопросу Руководство о международных соглашениях мастер-франчайзинга 2000 г. (Unidroit Guide on International Master Franchise Arrangements).

8. Договор коммерческой концессии может определять пределы использования (ограничение объема) предоставляемых пользователю прав. Эти ограничения могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, способу и масштабу, границам использования прав. Например, договор может предусматривать, что предоставляемые права могут использоваться лишь на ограниченной территории. В таком случае пользователь вправе осуществлять свою деятельность (рекламу, продажу товаров, оказание услуг) только в пределах этой территории. Следует, однако, учитывать, что ограничена может быть только территория использования прав, но не круг покупателей (заказчиков) пользователя (см. коммент. к ст. 1033 ГК).

Возможность установить в договоре коммерческой концессии «минимальный объем использования» предоставляемых прав отражает распространенную практику, когда в договор включается обязательство пользователя достичь в течение определенного времени минимального объема продаж (либо количества торговых точек, оборота, объема производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК) и т.д. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя.

9. Фирменное наименование исключено из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии со вступлением в силу части четвертой ГК. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от идентификатора других субъектов. В его состав входит отличительная часть (собственно «фирма») и указание на организационно-правовую форму.

Отдельные элементы фирменного наименования по-прежнему могут фигурировать среди объектов договора коммерческой концессии. Это элементы, которые обособляют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют среди других коммерсантов такой же организационно-правовой формы.

10. Под коммерческим обозначением понимается используемое хозяйствующим субъектом для ведения предпринимательской деятельности средство индивидуализации своего бизнеса, которое охраняется на основании норм о защите от недобросовестной конкуренции и общих начал и смысла гражданского права (аналогия права). Коммерческое обозначение идентифицирует не юридическое лицо, а предприятие — объект хозяйственной деятельности. Оно не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (п. 1 ст. 1538 ГК). Несколько предприятий могут носить одно и то же коммерческое обозначение, но для индивидуализации одного предприятия нельзя использовать несколько коммерческих обозначений (п. 2 ст. 1538 ГК). Определенные черты, сходные с коммерческим обозначением, имеют общеизвестные товарные знаки.

Право на коммерческое обозначение возникает с момента начала его фактического использования для индивидуализации предприятия. Исключительное право на коммерческое обозначение автоматически прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК).

11. В п. 1 ст. 1027 ГК теперь говорится о передаче прав не на охраняемую коммерческую информацию, а на секрет производства. Понятие секрета производства (ноу-хау) вводится в ст. 1465 ГК. Под ним понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у последних нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. В то же время ст. 1032 ГК обязывает пользователя не разглашать помимо секретов производства и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Таким образом, секрет производства является одним из видов конфиденциальной коммерческой информации.

В отличие от информации, составляющей секрет производства (служебную и коммерческую тайну), конфиденциальной коммерческой информацией могут быть признаны и такие сведения, свободный доступ к которым возможен на законном основании.

Конфиденциальной информацией могут быть и закрепленные в самом договоре коммерческой концессии или приложении к нему, ином документе указания относительно принятых правообладателем характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав, которых должен придерживаться пользователь. Коммерческая информация считается конфиденциальной в том случае, если сам договор коммерческой концессии либо иные документы накладывают на пользователя ограничения в отношении использования этих сведений (например, указание на то, что определенные сведения являются коммерческой тайной правообладателя, или возложение на пользователя обязанности принимать меры к охране их конфиденциальности).

12. Срок в договоре коммерческой концессии рассматривается как период времени, на который пользователю предоставлена возможность использовать предоставляемые ему права. Срок может быть определен в договоре любым допускаемым законом способом (ст. 190 ГК).

Срок не относится, однако, к существенным условиям договора коммерческой концессии. Поэтому договор может быть заключен и без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за 6 месяцев в письменной форме (см. коммент. к ст. 1037 ГК). Возможность отказа не обусловлена нарушением своих обязательств другой стороной. Досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока, и расторжение договора, заключенного без указания срока, в любом случае возможны по соглашению сторон.

Судебная практика по статье 1027 ГК РФ

Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2019 N 305-ЭС19-1648 по делу N А40-35866/2018

Учитывая установленные обстоятельства, руководствуясь положениями статей 11, 12 Закона о защите конкуренции, статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к выводу об отсутствии у управления правовых оснований для возбуждения в отношении общества дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем признали оспоренное решение законным.

Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2019 N 305-ЭС19-3227 по делу N А40-81485/2018

Исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства в обоснование своих требований и возражений, руководствуясь положениями статей 167, 309, 421, 422, 431.1, 1009, 1102, 1109, 1027, 1028, 1232, 1235, 1466, 1477, 1481, 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», протолковав условия договора и установив, что спорный договор не является договором коммерческой концессии, подлежащим государственной регистрации, а является смешанным и включает условия как лицензионного договора, так и договора возмездного оказания услуг, придя к выводу, что предпринимателю в составе спорного договора не передавались права использования какого-либо товарного знака (знака обслуживания), а переданный в комплексе прав по спорному договору логотип не может быть признан товарным знаком, принимая во внимание, что договор исполнялся, поэтому стороны не вправе ссылаться на его недействительность как на основание для освобождения их от исполнения обязательств по нему, суды первой и апелляционной инстанций отказали в иске.

Определение Верховного Суда РФ от 16.03.2017 N 310-ЭС17-1098 по делу N А68-11597/2015

Руководствуясь статьями 166, 179, 330, 421, 1027, 1028, 1235, 1539, 1541 ГК РФ, установив факт исполнения истцом договора при отсутствии встречного предоставления со стороны ответчика, суды удовлетворили первоначальный иск, отказав во встречном.
Ссылка заявителя на то, что действия истца имеют признаки нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» была предметом рассмотрения суда кассационной инстанции и мотивированно отклонена.

Определение Верховного Суда РФ от 13.06.2017 N 309-ЭС17-3250 по делу N А60-779/2016

Принимая оспариваемые заявителем судебные акты, суды руководствовались положениями статей 421, 422, пункта 1 статьи 432, пункта 1 статьи 1102, статьи 1103, пункта 1 статьи 1027, статей 1028, 1103 ГК РФ и исходили из отсутствия правовых оснований для признания договора недействительным.

Определение Верховного Суда РФ от 29.06.2017 N 305-ЭС17-4130 по делу N А41-17422/2016

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд руководствовался положениями части 1 статьи 65, части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 1027, пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из незаконного использования ответчиком комплекса исключительных прав, включающего товарный знак, что установлено судами в рамках дела N А56-30060/2015.

Определение Верховного Суда РФ от 17.08.2017 N 307-ЭС17-10898 по делу N А56-23625/2016

Исследовав и оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что заключенный сторонами договор зарегистрирован в установленном законом порядке 28.10.2014 и подлежит исполнению, доказательства досрочного расторжения договора в установленном законом и договором порядке отсутствуют, и, руководствуясь статьями 309, 310, 1027, 1028, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации, частично удовлетворил иск, уменьшив размер неустойки.

Определение Верховного Суда РФ от 16.01.2020 N 305-ЭС19-26407 по делу N А40-310473/2018

Оценив представленные в дело доказательства и отказывая в удовлетворении иска, суды руководствовались статьями 307, 309, 310, 421, 422, 431, 432, 450, 1027, 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из отсутствия доказательств, подтверждающих существенное нарушение обществом условий договора, несоблюдения предпринимателем условий договора, признав, что наступившие негативные последствия не являются причиной действий (бездействия) общества.

Определение Верховного Суда РФ от 14.01.2020 N 305-ЭС19-3670 по делу N А40-49861/2018

При новом рассмотрении дела повторно исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дела доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, руководствуясь положениями статьей 164, 165, пункта 5 статьи 166, статьи 431, пункта 3 статьи 432, пункта 3 статьи 433, статей 1027, 1028 ГК РФ, разъяснениями, изложенным в пункте 3 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утвержденного Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25. 02.2014 N 165, установив, что между сторонами спора согласованы все существенные условия по предоставлению и использованию КИП, стороны приступили к его исполнению, и при заключении договора у них не возникло неопределенности относительно его условий, однако ответчик обязательства по выплате предусмотренного договором вознаграждения не выполнил, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворении иска.

Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2020 N 305-ЭС19-25354 по делу N А40-272461/2018

Принимая оспариваемые заявителем судебные акты, суды руководствовались нормами главы 7 АПК РФ, положениями пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, пункта 1 статьи 1027, пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из отсутствия правовых оснований для удовлетворения иска.

Определение Верховного Суда РФ от 03.11.2020 N 307-ЭС20-16433 по делу N А56-43775/2019

Отменяя решение и отказывая в удовлетворении требования о возврате перечисленных по договорам денежных сумм, суд апелляционной инстанции исследовал и оценил в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, проанализировал правоотношения сторон и фактическое их поведение, руководствовался статьями 307, 309, 432, 450. 1, 1027, 1028, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывал разъяснения, изложенные в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункте 3 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утвержденного Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, и исходил из доказанности того, что спорные денежные средства перечислены истцом во исполнение обязательства по договорам бизнес-партнерства и дилером получено встречное предоставление от общества в виде пользования пакетом услуг.

Определение Верховного Суда РФ от 09.11.2018 N 305-ЭС18-17726 по делу N А40-213677/2017

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора купли-продажи, руководствуясь статьями 132, 167, 309, 310, 395, 421, 559, 560, 1027, 1028, 1102, 1105, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), пришли к выводу об обоснованности иска Рябенко Н. Ю. исходя из следующего: Казаченко М.В. (продавец) и Рябенко Н.Ю. (покупатель) заключили спорный договору купли-продажи, предметом которого являлось франчайзинговое подразделение офиса продаж Общества в целом как имущественный комплекс, между тем Казаченко М.В. не являлась правообладателем комплекса исключительных прав на осуществление предпринимательской деятельности с использованием товарного знака и коммерческого предприятия (бизнеса) Общества, не была наделена правом на передачу третьим лицам средств индивидуализации Общества; Казаченко М.В. не представила в материалы дела доказательств, опровергающие приведенные Рябенко Н.Ю. в иске доводы; поскольку договор купли-продажи является недействительным, Казаченко М.В. надлежит вернуть Рябенко Н.Ю. оплату, полученную по этому договору.

Договоры, направленные на передачу гражданских прав во временное пользование. Чем франчайзинг отличается от коммерческой концессии? Отличия договора коммерческой концессии от концессионного соглашения

Заодно перестанете путаться

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) или лицензионный договор

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг — это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:

Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.

Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.

Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Отличие договора коммерческой концессии от иных договоров

Рассмотрев сущностные черты и дав правовую характеристику договору коммерческой концессии, не составит труда определить границы, который отделяют этот вид соглашений от смежных гражданско-правовых институтов.

Лицензионный договор

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения. Это мнение обосновывается некоторым сходством предметов этих двух договоров: и там, и там необходимым условием является предоставление права на использование исключительных прав [например, 9, стр. 220].

Согласно Гражданскому кодексу, в рамках лицензионного договора «одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах» [ст. 1235 ГК РФ].

Сравнивая данное определение с приводившимся ранее определением договора коммерческой концессии, легко можно увидеть различия в объектах этих двух соглашений: договор франчайзинга, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс таких объектов.

Различия очевидны в субъектном составе двух соглашений: правообладателем или пользователем по договору коммерческой концессии выступает лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, субъектами лицензионного договора же могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются и разной направленностью: лицензионный договор, в отличие от договора франшизы, не преследует цели замещения лицензиатом лицензиара в отношениях с третьими лицами, а ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав . концессия договор правообладатель

Кроме того, различием двух рассматриваемых соглашений является и принцип возмездности: лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным.

Дистрибьюторский договор

В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) под договором коммерческой концессии — cоncessiоn cоmmerciale — понимается то, что в отечественной юриспруденции принято называть дистрибьюторским (эксклюзивным) договором. По условиям последнего, одна сторона (производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. Российская судебная практика зачастую смешивает договор коммерческой концессии с дистрибьюторским договором. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 года говорится: «8 мая 1997 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата» .

Однако вряд ли точка зрения о тождественности франчайзингового и дистрибьюторского договора является теоретически оправданной. Дело в том, что Франчайзинговые отношения (в отличие от отношений, регулируемых дистрибьюторским договором) возникают не только в сфере распределения товаров, но и в сфере производства, а также в сфере услуг. Кроме того, как указывают некоторые исследователи , дистрибьюторскому договору не свойственна такая высокая степень сотрудничества, которая обнаруживается между сторонами договора коммерческой концессии. Правообладатель оказывает пользователю франшизы постоянное техническое и консультативное содействие, предоставляет всю информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также получает право контролировать осуществляемую пользователем предпринимательскую деятельность.

Договоры, направленные на передачу гражданских прав во временное пользование

Ю.В. Романцом было выдвинуто предположение о том, что договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование: «Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом» .

В качестве возражения здесь можно указать, что договор коммерческой концессии и договора аренды, ссуды и прочие имеют совершенно разную правовую природу. Если франчайзинговое соглашение консенсуально и, соответственно, требует для своего возникновения лишь сам факт получения пользователем разрешения правообладателя на использование его исключительных прав, то договора передачи гражданских прав во временное пользования относятся к числу реальных и предполагают передачу контрагенту некоего имущества.

Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии (франчайзинга) состоит не только в их названиях, но и в ряде признаков, характерных для каждого из них. В статье мы подробно рассмотрим эти признаки, а также расскажем, в чем сходство таких договоров и почему их иногда путают.

Понятие лицензионных и концессионных договоров

Чтобы проще было провести сравнение рассматриваемых видов договоров, приведем для начала описание их предметов. По лицензионным договорам, согласно ст. 1235 ГК РФ, предоставляются в пользование права на объекты интеллектуальной собственности, каковыми являются средства индивидуализации хозяйствующих субъектов и результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД). Пользование ими осуществляется в пределах, очерченных договором.

По договорам франчайзинга тоже предоставляются в пользование права на различные РИД, но обязательно — сразу несколько, причем одним из прав должно быть право на товарный знак. Кроме того, предполагается автоматическое предоставление таких благ, как предпринимательский опыт обладателя прав на РИД и его деловая репутация (ст. 1027 ГК РФ). Использование прав, репутации и опыта осуществляется в определенном договором объеме.

Лицензионный договор и договор франчайзинга — что общего?

Распорядиться исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности можно 2 способами:

Скачать форму договора

1. Путем заключения договора , по которому правообладатель полностью утрачивает право на РИД и отчуждает его третьему лицу (договоры об отчуждении исключительного права).
2. Путем заключения договора, по которому право на РИД всего лишь передается в пользование, т. е. правообладатель его при этом не утрачивает (лицензионные договоры).

Такое разделение договоров, направленных на распоряжение исключительными правами, было воспринято и частью 4 ГК РФ. Договор коммерческой концессии в контексте этого разделения относится ко 2-й группе договоров, т. е. договорам лицензионным.

Кроме того, современные лицензионные договоры редко содержат одно только обязательство — предоставить право на РИД. Зачастую в них присутствуют и обязательства по оказанию различного содействия лицензиату в использовании прав на РИД (вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата на период освоения последним лицензии). Не запрещено передать по лицензионному договору и права одновременно на несколько РИД. Более того, обособив договор франчайзинга в главе 54 ГК РФ, законодатель предусмотрел дополнительное регулирование отношений его сторон, разрешив применять нормы о лицензионном договоре постольку, поскольку это не противоречит существу концессии и нормам о ней.

Не знаете свои права?

Все это дало основание для смешения этих 2 договоров: нередко концессия рассматривается как разновидность лицензионного договора.

Различия концессии и лицензии

Насчет различий этих договоров обычно говорят, что концессия позволяет использовать исключительные права в комплексе, в отличие от лицензии, по которой используется право на 1 объект интеллектуальной собственности. На этот критерий ранее ссылались и суды (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2002 № А-56-16500/01). При этом иногда суды и игнорировали этот критерий, признавая лицензионный договор договором концессии (см. постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2005 № А65-2110/04-СГЗ-28).

Это говорит о том, что различия состоят вовсе не в количестве передаваемых прав. К тому же выше уже отмечалось, что по лицензионному договору может быть передан комплекс прав.

Ключевые же различия концессии и лицензии кроются в их назначении. Ведь концессия — это сугубо предпринимательский договор, поэтому:

1. Сторонами франчайзинговых отношений могут быть только предприниматели и коммерческие юрлица, лицензионных — также некоммерческие организации и граждане.
2. Концессия всегда возмездна, лицензионный же договор может быть безвозмездным.
3. Лицензионный договор имеет более узкое применение, т. к. он призван улучшить производственную деятельность лицензиара с помощью прав на РИД, концессия же всегда означает тесное взаимодействие сторон в целях развития бизнеса под маркой правообладателя.
4. Концессия предполагает продвижение бизнеса правообладателя другим лицом — пользователем, в связи с чем последний для узнаваемости бизнеса потребителями использует внешние атрибуты правообладателя. Проще говоря, в составе предмета концессии всегда присутствует право на товарный знак или знак обслуживания.

Сущность коммерческой концессии как самостоятельной договорной формы

Разрешения законодателя применять к франчайзингу нормы о лицензионных договорах недостаточно для смешения этих договорных форм. В ГК РФ есть немало случаев применения к самостоятельным видам договоров норм о других договорах: ссуда и аренда, мена и купля-продажа, возмездное оказание услуг и подряд.

Владельцы бизнеса заинтересованы в развитии сети своих предприятий, и именно франчайзинг чаще всего используется для этого. С помощью него создается целая система распределения товаров и услуг. При этом небольшие хозяйствующие субъекты, получая возможность использовать раскрученную марку, находятся в зависимости от указаний правообладателя (хотя и являются юридически самостоятельными).

В рамках же концессии происходит наиболее тесное взаимодействие сторон договора. Правообладатель оказывает пользователю консультации, контролирует качество оказываемых им услуг, обучает его сотрудников. Это совершенно не свойственно лицензионным договорам, суть взаимодействия сторон по которым сводится в распределении прав использования какого-либо (как правило, одного) права на РИД.

Таким образом, договор коммерческой концессии — самостоятельное соглашение, отличающееся от лицензионного по своему назначению. Дополнительное регулирование франчайзинга ограничено и касается, пожалуй, только отношений по использованию переданных прав на РИД. Существует это регулирование лишь потому, что коммерческая концессия произошла от лицензии, но однажды «доросла» до обособления.

Компания планирует использовать объект исключительных прав, который принадлежит другому лицу. Для этого с правообладателем подписывают лицензионный договор. Что учесть при подготовке сделки.

Лицензионный договор как способ временного получения прав на объект

Лицензионный договор позволяет правообладателю временно передавать другим лицам ограниченный объем прав на использование того или иного объекта интеллектуальной собственности. В статьях 1235 – 1239 ГК РФ изложены юридические аспекты сделок данного типа. В рамках сделки компания распоряжается каким-либо произведением, программным обеспечением, товарным знаком правообладателя и т. п. Лицензионный договор – это возможность пользоваться объектом без необходимости покупать права на него целиком.

Сторонами лицензионного договора являются лицензиар (правообладатель) и лицензиат (лицо, которое получает права по договору). В соглашении указывают, в каком объеме и на каких условиях лицензиар предоставляет контрагенту права на использование объекта. В частности, оговаривают вознаграждение в пользу лицензиара и срок действия договора.

Что такое лицензионный договор, можно пояснить на примере. Российская компания является дистрибьютором программного обеспечения . Чтобы получить права на распространение ПО, ей потребуется договор с правообладателем. Причем в документе следует предусмотреть право на воспроизведение программного продукта. На основании такого договора компания сможет заключать лицензионные соглашения с потребителями.

При подготовке к сделке необходимо проверить:

1. Согласованность существенных условий лицензионного договора. В частности, его предмет (ст. 1235 ГК РФ).
2. Лицензию какого типа получает лицензиат.
3. По какой схеме нужно будет выплачивать вознаграждение правообладателю.
4. Возможности досрочного расторжения сделки.

Виды лицензионных договоров и особенности соглашения

Вид лицензионного договора зависит от характера лицензии , которую предоставляют лицензиату (п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Согласно закону лицензия может быть:

1. Простой (неисключительной). Это значит, что лицензиар сможет заключать в отношении объекта аналогичные соглашения с иными лицами и передавать контрагентам такой же объем прав. Если в документе нет специальных указаний, лицензия считается простой (п. 2 ст. 1236 ГК РФ).
2. Исключительной. После подписания такого договора лицензиар не вправе заключать аналогичные с другими лицензиатами. Также по общему правилу он сам временно лишается возможности использовать объект в рамках, в которых его будет использовать лицензиат. О сохранении этой возможности в договоре необходимо указать особо (п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).

При подготовке лицензионного договора стороны лицензионного договора вправе совместить условия договоров разных видов (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

Существенные условия лицензионного договора

Лицензионный договор – это договор о передаче части прав на использование интеллектуальной собственности, а также об условиях такого использования. Договор считают действительным, если стороны согласовали все существенные условия (ст. 432 ГК РФ). В данном случае к существенным относятся условия:

1. О предмете договора.
2. О способах использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, в отношении которых заключают договор.
3. О цене договора (ст. 1235 ГК РФ).

При проверке текста соглашения убедитесь, что условия точно указали и корректно сформулировали. В разделе о предмете нужно максимально конкретно описать, в отношении какого объекта заключают договор. Перечислите индивидуализирующие признаки этого объекта. Также необходимо перечислить, каким образом лицензиат вправе использовать объект. Если возможно, оформите материальный носитель с объектом в качестве одного из приложений к лицензионному договору.

В условии о стоимости сделки нужно указать сумму или порядок определения суммы вознаграждения лицензиару. Схема зависит от специфики лицензионного соглашения: на какой именно объект передают права. Возможно несколько вариантов:

1. Однократная выплата.
2. Периодическое отчисление фиксированной суммы.
3. Начисление вознаграждения в виде процента от прибыли лицензиата.
4. Комбинированный способ. Например, первоначальная выплата фиксированного размера, а затем отчисления в виде процентов с дохода (абз. 3 п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Помимо этого, проверьте документ, который подтверждает право лицензиара распоряжаться объектом (патент и т. п.). Допустим, лицензиар получил права в результате сделки. В таком случае убедитесь, что сделка является действительной и переход права оформили без нарушений. Если окажется, что лицензиар распоряжался объектом незаконно, правообладатель может потребовать компенсацию и с лицензиата.

Лицензионное соглашение: условия, важные для лицензиата

Перед подписанием лицензионного договора нужно проверить условия, без которых сделка не будет иметь силы. Также есть условия, несогласованность которых не повлияет на признание договора, но которые важны для лицензиата. Например, условия:

• о сроке действия,
• об ответственности сторон,
• о возможности заключить сублицензионный договор,
• об одностороннем отказе,
• о порядке разрешения споров и т. д.

Так, срок действия лицензионного договора не может превысить срок исключительного права. Если право перестанет действовать, договор также прекратится. Если контрагенты не указали, на какой период заключают сделку, по общему правилу считают, что ее заключили на 5 лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Чтобы снизить риск споров, срок лучше указать.

Также вероятность споров уменьшится, если лицензиат оговорит, на каких условиях он вправе досрочно отказаться от сделки. Лицензиат может внести особые условия в текст (п. 1, п. 2 ст. 310, п. 1 ст. 450.1, п. 2 ст. 1233 ГК РФ). При отсутствии специальных положений правополучатель сможет отказаться от лицензионного договора, только если его заключили в отношении секретов производства (п. 2 ст. 1469 ГК РФ).

Если вести речь именно о существенных отличиях, то нужно обратить внимание на следующее:

1. Предмет договора, т.е. то, что передается по договору. По договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). По лицензионному договору передаются любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности.

2. Цель. По договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

3. Стороны. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Сторонами лицензионного договора могут быть любые лица.

4. Возмездность. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено.

а) контроль деятельности лица, которому передаются права. По договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон.

б) обязательство не конкурировать на оговоренной территории. По договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приобретает характер исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами — такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается.

в)заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату.

6. Заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

7. Субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг — это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги. На сайте Российской Ассоциации Франчайзинга http://www.rarf.ru/ Вы можете более подробно познакомиться с франчайзингом в России, даже посмотреть возможности для заключения такого договора. Там же можно встретить разные определения франчайзинга, раскрывающие его экономическую сущность, например, франчайзинг — это клонирование успешного бизнеса.

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Тематические материалы:

Обновлено: 15.06.2020

103583

Если заметили ошибку, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter

Статья 1027 ГК РФ 2016-2019. Договор коммерческой концессии . ЮрИнспекция

Статья 1027. Договор коммерческой концессии 1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. 2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования) , с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) . 3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии 1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. 2. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. ПРИКАЗ Минфина РФ от 12.08.2005 N 105н ″О РЕГИСТРАЦИИ ДОГОВОРОВ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (СУБКОНЦЕССИИ) ″ Зарегистрировано в Минюсте РФ 13.09.2005 N 6997.Минфином РФ утвержден новый Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) взамен прежнего, утвержденного Приказом МНС РФ от 20. 12.2002 N БГ-3-09/730.Уточнено, что уполномоченными органами по регистрации договоров, изменений к ним, а также прекращения и расторжения договоров коммерческой концессии являются территориальные органы ФНС России, осуществившие регистрацию правообладателя.Изменен порядок представления документов для регистрации договоров: заявление может подаваться отныне не только правообладателем или его доверенным лицом, а по соглашению одной из сторон. Также установлена обязанность предъявителя, вместе с заявлением, представить сопроводительное письмо и документ об уплате государственной пошлины.Введено право регистрирующего органа в случае несоответствия документов, представленных для регистрации договора коммерческой концессии, установленным требованиям возвращать документы предъявителю в срок до пяти рабочих дней.

Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии. Существенные условия лицензионного договора

Отличие договора коммерческой концессии от иных договоров

Рассмотрев сущностные черты и дав правовую характеристику договору коммерческой концессии, не составит труда определить границы, который отделяют этот вид соглашений от смежных гражданско-правовых институтов.

Лицензионный договор

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения. Это мнение обосновывается некоторым сходством предметов этих двух договоров: и там, и там необходимым условием является предоставление права на использование исключительных прав [например, 9, стр. 220].

Согласно Гражданскому кодексу, в рамках лицензионного договора «одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах» [ст. 1235 ГК РФ].

Сравнивая данное определение с приводившимся ранее определением договора коммерческой концессии, легко можно увидеть различия в объектах этих двух соглашений: договор франчайзинга, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс таких объектов.

Различия очевидны в субъектном составе двух соглашений: правообладателем или пользователем по договору коммерческой концессии выступает лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, субъектами лицензионного договора же могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются и разной направленностью: лицензионный договор, в отличие от договора франшизы, не преследует цели замещения лицензиатом лицензиара в отношениях с третьими лицами, а ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав . концессия договор правообладатель

Кроме того, различием двух рассматриваемых соглашений является и принцип возмездности: лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным.

Дистрибьюторский договор

В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) под договором коммерческой концессии — cоncessiоn cоmmerciale — понимается то, что в отечественной юриспруденции принято называть дистрибьюторским (эксклюзивным) договором. По условиям последнего, одна сторона (производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. Российская судебная практика зачастую смешивает договор коммерческой концессии с дистрибьюторским договором. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 года говорится: «8 мая 1997 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата» .

Однако вряд ли точка зрения о тождественности франчайзингового и дистрибьюторского договора является теоретически оправданной. Дело в том, что Франчайзинговые отношения (в отличие от отношений, регулируемых дистрибьюторским договором) возникают не только в сфере распределения товаров, но и в сфере производства, а также в сфере услуг. Кроме того, как указывают некоторые исследователи , дистрибьюторскому договору не свойственна такая высокая степень сотрудничества, которая обнаруживается между сторонами договора коммерческой концессии. Правообладатель оказывает пользователю франшизы постоянное техническое и консультативное содействие, предоставляет всю информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также получает право контролировать осуществляемую пользователем предпринимательскую деятельность.

Договоры, направленные на передачу гражданских прав во временное пользование

Ю.В. Романцом было выдвинуто предположение о том, что договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование: «Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом» .

В качестве возражения здесь можно указать, что договор коммерческой концессии и договора аренды, ссуды и прочие имеют совершенно разную правовую природу. Если франчайзинговое соглашение консенсуально и, соответственно, требует для своего возникновения лишь сам факт получения пользователем разрешения правообладателя на использование его исключительных прав, то договора передачи гражданских прав во временное пользования относятся к числу реальных и предполагают передачу контрагенту некоего имущества.

Если вести речь именно о существенных отличиях, то нужно обратить внимание на следующее:

1. Предмет договора, т.е. то, что передается по договору. По договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). По лицензионному договору передаются любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности.

2. Цель. По договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

3. Стороны. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Сторонами лицензионного договора могут быть любые лица.

4. Возмездность. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено.

а) контроль деятельности лица, которому передаются права. По договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон.

б) обязательство не конкурировать на оговоренной территории. По договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приобретает характер исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами — такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается.

в)заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату.

6. Заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

7. Субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг — это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги. На сайте Российской Ассоциации Франчайзинга http://www.rarf.ru/ Вы можете более подробно познакомиться с франчайзингом в России, даже посмотреть возможности для заключения такого договора. Там же можно встретить разные определения франчайзинга, раскрывающие его экономическую сущность, например, франчайзинг — это клонирование успешного бизнеса.

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Компания планирует использовать объект исключительных прав, который принадлежит другому лицу. Для этого с правообладателем подписывают лицензионный договор. Что учесть при подготовке сделки.

Лицензионный договор как способ временного получения прав на объект

Лицензионный договор позволяет правообладателю временно передавать другим лицам ограниченный объем прав на использование того или иного объекта интеллектуальной собственности. В статьях 1235 – 1239 ГК РФ изложены юридические аспекты сделок данного типа. В рамках сделки компания распоряжается каким-либо произведением, программным обеспечением, товарным знаком правообладателя и т. п. Лицензионный договор – это возможность пользоваться объектом без необходимости покупать права на него целиком.

Сторонами лицензионного договора являются лицензиар (правообладатель) и лицензиат (лицо, которое получает права по договору). В соглашении указывают, в каком объеме и на каких условиях лицензиар предоставляет контрагенту права на использование объекта. В частности, оговаривают вознаграждение в пользу лицензиара и срок действия договора.

Что такое лицензионный договор, можно пояснить на примере. Российская компания является дистрибьютором программного обеспечения . Чтобы получить права на распространение ПО, ей потребуется договор с правообладателем. Причем в документе следует предусмотреть право на воспроизведение программного продукта. На основании такого договора компания сможет заключать лицензионные соглашения с потребителями.

При подготовке к сделке необходимо проверить:

1. Согласованность существенных условий лицензионного договора. В частности, его предмет (ст. 1235 ГК РФ).
2. Лицензию какого типа получает лицензиат.
3. По какой схеме нужно будет выплачивать вознаграждение правообладателю.
4. Возможности досрочного расторжения сделки.

Виды лицензионных договоров и особенности соглашения

Вид лицензионного договора зависит от характера лицензии , которую предоставляют лицензиату (п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Согласно закону лицензия может быть:

1. Простой (неисключительной). Это значит, что лицензиар сможет заключать в отношении объекта аналогичные соглашения с иными лицами и передавать контрагентам такой же объем прав. Если в документе нет специальных указаний, лицензия считается простой (п. 2 ст. 1236 ГК РФ).
2. Исключительной. После подписания такого договора лицензиар не вправе заключать аналогичные с другими лицензиатами. Также по общему правилу он сам временно лишается возможности использовать объект в рамках, в которых его будет использовать лицензиат. О сохранении этой возможности в договоре необходимо указать особо (п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).

При подготовке лицензионного договора стороны лицензионного договора вправе совместить условия договоров разных видов (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

Существенные условия лицензионного договора

Лицензионный договор – это договор о передаче части прав на использование интеллектуальной собственности, а также об условиях такого использования. Договор считают действительным, если стороны согласовали все существенные условия (ст. 432 ГК РФ). В данном случае к существенным относятся условия:

1. О предмете договора.
2. О способах использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, в отношении которых заключают договор.
3. О цене договора (ст. 1235 ГК РФ).

При проверке текста соглашения убедитесь, что условия точно указали и корректно сформулировали. В разделе о предмете нужно максимально конкретно описать, в отношении какого объекта заключают договор. Перечислите индивидуализирующие признаки этого объекта. Также необходимо перечислить, каким образом лицензиат вправе использовать объект. Если возможно, оформите материальный носитель с объектом в качестве одного из приложений к лицензионному договору.

В условии о стоимости сделки нужно указать сумму или порядок определения суммы вознаграждения лицензиару. Схема зависит от специфики лицензионного соглашения: на какой именно объект передают права. Возможно несколько вариантов:

1. Однократная выплата.
2. Периодическое отчисление фиксированной суммы.
3. Начисление вознаграждения в виде процента от прибыли лицензиата.
4. Комбинированный способ. Например, первоначальная выплата фиксированного размера, а затем отчисления в виде процентов с дохода (абз. 3 п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Помимо этого, проверьте документ, который подтверждает право лицензиара распоряжаться объектом (патент и т. п.). Допустим, лицензиар получил права в результате сделки. В таком случае убедитесь, что сделка является действительной и переход права оформили без нарушений. Если окажется, что лицензиар распоряжался объектом незаконно, правообладатель может потребовать компенсацию и с лицензиата.

Лицензионное соглашение: условия, важные для лицензиата

Перед подписанием лицензионного договора нужно проверить условия, без которых сделка не будет иметь силы. Также есть условия, несогласованность которых не повлияет на признание договора, но которые важны для лицензиата. Например, условия:

• о сроке действия,
• об ответственности сторон,
• о возможности заключить сублицензионный договор,
• об одностороннем отказе,
• о порядке разрешения споров и т. д.

Так, срок действия лицензионного договора не может превысить срок исключительного права. Если право перестанет действовать, договор также прекратится. Если контрагенты не указали, на какой период заключают сделку, по общему правилу считают, что ее заключили на 5 лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Чтобы снизить риск споров, срок лучше указать.

Также вероятность споров уменьшится, если лицензиат оговорит, на каких условиях он вправе досрочно отказаться от сделки. Лицензиат может внести особые условия в текст (п. 1, п. 2 ст. 310, п. 1 ст. 450.1, п. 2 ст. 1233 ГК РФ). При отсутствии специальных положений правополучатель сможет отказаться от лицензионного договора, только если его заключили в отношении секретов производства (п. 2 ст. 1469 ГК РФ).

Заодно перестанете путаться

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) или лицензионный договор

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг — это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:

Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.

Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.

Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Тема 2. Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

Перечень всех учебных материалов Государство и право Демография История Международные отношения Педагогика Политические науки Психология Религиоведение Социология

Тема 2. Договор коммерческой концессии (франчайзинг)   1. Понятие и элементы договора коммерческой концессии   Согласно ст. 1027 ГК, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Договор является консенсуальным, возмездным, взаимным. К договору коммерческой концессии применяются правила ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям закона о коммерческой концессии и существу данного договора.   Предметом договора являются исключительные права, принадлежащие правообладателю. Сторонами являются правообладатель (законный обладатель исключительных прав) и пользователь. Обе стороны должны быть предпринимателями. Форма договора — простая письменная под страхом ничтожности договора. Статьёй 1028 ГК предусмотрена регистрация договора в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Цена — это вознаграждение, выплачиваемое правообладателю за пользование исключительными правами. Цена является существенным условием договора франчайзинга. Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК).   2. Содержание договора коммерческой концессии и ответственность сторон   Обязанности правообладателя можно разделить на императивные и диспозитивные. Основной обязанностью правообладателя первой группы является передача всего комплекса исключительных прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Также он обязан проинструктировать пользователя по всем вопросам осуществления прав и выдать соответствующие лицензии на осуществление передаваемых прав. Ко второй группе обязанностей пользователя относятся: обеспечение регистрации договора коммерческой концессии, оказание пользователю технического и консультационного содействия, включая обучение и повышение квалификации сотрудников.   В соответствии со ст. 1032 ГК пользователь обязан: использовать фирменное наименование и(или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом; обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, и соблюдать инструкции правообладателя об этом; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он работает по договору коммерческой концессии. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определённых в договоре коммерческой концессии. В договоре также может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определённого срока определённому числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии (ст. 1029 ГК).   Согласно ст. 1034, правообладатель несёт субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых пользователем по договору франчайзинга. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.   Поскольку пользователь в договоре коммерческой концессии в некоторой степени зависим от используемого комплекса исключительных прав (получение прибыли как основная цель предпринимательской деятельности пользователя достигается именно путём использования раскрученного бренда или эффективной технологии), закон даёт определённым образом гарантированную возможность пользователю заключить договор на новый срок. Такой своеобразной гарантией является правило п. 2 ст. 1035 ГК, согласно которому правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трёх лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии. И если он всё же решит их заключать, то должен будет это сделать в первую очередь с пользователем. В противном случае пользователь вправе требовать возмещения убытков. Вопросы к разделу   1. Дайте определение лицензионного договора.   2. Какие виды лицензий предусмотрены в ГК РФ?   3. Укажите основные характеристики лицензионного договора и его существенные условия.   4. В каких случаях закон предусматривает возможность предоставления права пользования запатентованными объектами в обязательном порядке?   5. Дайте определение и назовите существенные условия договора коммерческой концессии.   6. Укажите основные права и обязанности договора коммерческой концессии.   7. Укажите дополнительные обязанности сторон договора коммерческой концессии.   8. Почему цена договора коммерческой концессии является существенным условием? Задания для самостоятельной работы   1. Составить договор о передаче прав на использование изобретения по неисключительной лицензии.   2. Составить договор о передаче прав на использование программы ЭВМ по простой (неисключительной) лицензии.   3. Составить таблицу «Императивные и диспозитивные обязанности правообладателя в договоре коммерческой концессии».   4. Составить договор коммерческой концессии на передачу комплекса исключительных прав известной фирмы, занимающейся предоставлением гостиничных услуг.

Определение концессионного соглашения

Что такое концессионное соглашение?

Концессионное соглашение — это договор, который дает компании право вести конкретный бизнес в пределах государственной юрисдикции или на собственности другой фирмы на определенных условиях. Концессионные соглашения часто включают контракты между негосударственным владельцем объекта и концессионером или концессионером. Соглашение предоставляет концессионеру исключительные права вести свой бизнес на объекте в течение указанного времени и на определенных условиях.

Ключевые выводы

• Концессионное соглашение — это договор, который дает компании право вести конкретный бизнес в пределах государственной юрисдикции или на собственности другой фирмы на определенных условиях.
• Концессионные соглашения охватывают концессии на добычу полезных ископаемых стоимостью в сотни миллионов долларов, а также небольшие концессии на продукты питания и напитки в местном кинотеатре.
• В лучшем случае концессионные соглашения представляют собой форму аутсорсинга, позволяющую всем сторонам воспользоваться сравнительными преимуществами.
• Концессионные соглашения иногда используются для извлечения выгоды из других стран.

Как работает концессионное соглашение

Концессионные соглашения, также называемые концессионными соглашениями, охватывают различные отрасли и бывают разных размеров. Они включают концессии на добычу полезных ископаемых, оцениваемые в сотни миллионов долларов, а также небольшие концессии на еду и напитки в местном кинотеатре. Независимо от типа концессии концессионер обычно должен уплатить стороне, которая предоставляет ему концессионные сборы.Эти сборы и правила, в соответствии с которыми они могут измениться, обычно подробно описываются в контракте.

В концессионных соглашениях обычно определяются период эксплуатации и требования к страхованию, а также комиссии. Платежи собственнику могут включать арендную плату за местоположение, процент от дохода от продаж или их комбинацию. Любые дополнительные ожидания также могут быть прописаны в соглашении. Например, в соглашении может быть указано, какая из сторон отвечает за коммунальные услуги, техническое обслуживание и ремонт.

Условия концессионного соглашения во многом зависят от его желательности. Например, контракт на управление продовольственной концессией на популярном стадионе может не предлагать концессионеру особых стимулов. С другой стороны, правительство, стремящееся привлечь горнодобывающие компании в бедные районы, может предложить значительные стимулы. Эти стимулы могут включать налоговые льготы и более низкую ставку роялти.

Чем привлекательнее и прибыльнее концессия, тем меньше вероятность того, что правительство предложит налоговые льготы и другие стимулы.

Общая сфера концессионных соглашений между правительствами и частным бизнесом включает право использовать определенные объекты общественной инфраструктуры, такие как железные дороги. Права могут быть предоставлены отдельным предприятиям, что приводит к исключительным правам, или нескольким организациям. В рамках соглашения у правительства могут быть правила, касающиеся строительства и обслуживания, а также текущие операционные стандарты.

Преимущества концессионных соглашений

В лучшем случае концессионные соглашения представляют собой форму аутсорсинга, позволяющую всем сторонам воспользоваться сравнительными преимуществами. Часто страна или компания владеют ресурсами, которые им не хватает знаний или капитала для эффективного использования. Поручив разработку или использование этих ресурсов другим сторонним организациям, можно заработать больше, чем они могли бы в одиночку. Например, стране может не хватать капитала и технических навыков для использования морских запасов нефти. Концессионное соглашение с многонациональной нефтяной компанией может принести стране прибыль и создать рабочие места.

Концессионные соглашения также могут использоваться для управления рисками.Предположим, страна инвестирует значительную сумму в производство одного товара. Тогда у этой страны будет высокий идиосинкразический риск, связанный с ценой на этот товар. Например, правительства Бразилии и Мексики вложили значительные средства в государственные нефтяные компании. Стоимость их активов и их доходы значительно снизились, когда цена на нефть упала в 2020 году. Страны, предоставляющие концессии, могут потерять доходы от концессионных сборов, но они не рискуют почти таким же капиталом.

Критика концессионных соглашений

Иногда концессионные соглашения используются для извлечения выгоды из других стран. Например, зарубежные страны и компании вынуждали Китай идти на различные уступки в 19-м и начале 20-го века. Эти уступки дали иностранным компаниям право развивать и управлять железными дорогами и портами в Китае. Более того, граждане других стран часто пользовались экстерриториальностью в рамках своих уступок. Экстерриториальность означает, что иностранные законы и суды разрешают юридические споры между китайцами и иностранцами на концессиях.Естественно, что решения этих судов, как правило, противоречили китайским предприятиям и потребителям.

Примеры концессионных соглашений

Например, существует концессионное соглашение между правительствами Франции и Великобритании и двумя частными компаниями в отношении тоннеля под Ла-Маншем. British Channel Tunnel Group Limited и французская France-Manche S.A. эксплуатируют туннель под Ла-Маншем, который в соответствии с этим соглашением часто называют «каналом». Туннель соединяет две страны и позволяет осуществлять между ними пассажирские и грузовые железнодорожные перевозки.Его длина составляет 31,5 мили, из них 23,5 мили проходит под Ла-Маншем. Это делает туннель под Ла-Маншем самым длинным подводным туннелем в мире, а также важным элементом общественной инфраструктуры.

В меньшем масштабе поставщики работают по концессионным соглашениям, предоставленным местными органами власти, корпорациями или другими владельцами собственности. Эта деятельность может включать рестораны и розничные магазины, расположенные в крупных аэропортах, продавцов на государственных ярмарках или продажу продуктов питания и напитков со стендов в государственных парках.

концессий, проектов «строительство-эксплуатация-передача» (BOT) и «проектирование-строительство-эксплуатация» (DBO)

---

концессии, проекты «строительство-эксплуатация-передача» (BOT) и проекты «проектирование-строительство-эксплуатация» (DBO) — это типы государственно-частного партнерства, ориентированные на результат. Проекты BOT и DBO обычно включают в себя значительный объем проектирования и строительства, а также долгосрочные операции для нового строительства (с нуля) или проектов, предусматривающих значительный ремонт и расширение (зрелое поле).См. Ниже определения каждого типа соглашения, а также ключевые особенности и примеры каждого из них. На этой странице также есть ссылки на контрольные списки, наборы инструментов и информацию о ГЧП для конкретных секторов.

---

Обзор концессий, BOT, проектов DBO

Концессия дает концессионеру долгосрочное право использовать все коммунальные активы, предоставленные концессионеру, включая ответственность за операции и некоторые инвестиции. Право собственности на активы остается за полномочным органом, и этот орган обычно несет ответственность за замену более крупных активов.Активы возвращаются органу власти в конце периода концессии, включая активы, приобретенные концессионером. В концессии концессионер обычно получает большую часть своих доходов непосредственно от потребителя, и поэтому он имеет прямые отношения с потребителем. Концессия распространяется на всю систему инфраструктуры (так что может включать концессионер, принимающий существующие активы, а также строительство и эксплуатацию новых активов). Концессионер будет платить концессионный сбор органу, который обычно огораживается и направляется на замену и расширение активов.Концессия — это особый термин в странах гражданского права. Чтобы сбить с толку, в странах общего права проекты, которые более подробно описываются как проекты BOT, называются концессиями.

Проект Build Operate Transfer (BOT) обычно используется для разработки отдельного актива, а не всей сети, и, как правило, является полностью новым или новым по своей природе (хотя может потребоваться реконструкция). В проекте BOT проектная компания или оператор обычно получает свои доходы за счет платы, взимаемой с коммунального предприятия / правительства, а не тарифов, взимаемых с потребителей.В странах общего права ряд проектов называется концессиями, например, проекты платных дорог, которые строятся заново и имеют ряд общих черт с BOT.

В рамках проекта «проектирование-строительство-эксплуатация» (DBO) государственный сектор владеет и финансирует строительство новых объектов. Частный сектор проектирует, строит и эксплуатирует активы для достижения определенных согласованных результатов. Документация для DBO обычно проще, чем для BOT или концессии, поскольку отсутствуют финансовые документы и, как правило, она состоит из контракта на строительство «под ключ» и операционного контракта или раздела, добавляемого к контракту «под ключ», охватывающего операции.Оператор принимает на себя минимальный или нулевой финансовый риск по капиталу, и, как правило, ему выплачивается сумма за проектирование и строительство завода, выплачиваемая в рассрочку по завершении основных этапов строительства, а затем операционный сбор за период эксплуатации. Оператор несет ответственность за проектирование и строительство, а также за операции, поэтому, если детали необходимо заменить в течение периода эксплуатации, предшествующего предполагаемому сроку службы, оператор, скорее всего, будет нести ответственность за замену.

В этом разделе более подробно рассматриваются концессии и проекты BOT.В нем также рассматриваются соглашения о закупке электроэнергии / закупке электроэнергии, соглашения о поставках входных / оптовых поставок и соглашения о реализации, которые широко используются в отношении проектов BOT с участием электростанций.

В этом разделе не рассматривается сложный массив финансовых документов, которые обычно встречаются в концессионных проектах или проектах BOT.

к началу

Основные характеристики

Концессии

• Концессия дает частному концессионеру ответственность не только за эксплуатацию и техническое обслуживание активов, но также за финансирование и управление всеми необходимыми инвестициями.
• Концессионер принимает на себя риск состояния активов и инвестиций.
• Концессия может быть предоставлена ​​в отношении существующих активов, существующего коммунального предприятия или обширной реабилитации и расширения существующего актива (хотя часто проекты нового строительства называются концессиями).
• Концессия обычно выдается на период от 25 до 30 лет (то есть на срок, достаточный, по крайней мере, для полной амортизации основных первоначальных инвестиций).
• Право собственности на активы обычно принадлежит выдающему контракту органу, и все права в отношении этих активов переходят к выдающему контракту органу по окончании концессии.
• Общественность обычно является заказчиком и основным источником доходов концессионера.
• Часто концессионер будет управлять существующими активами с самого начала концессии — и поэтому сразу появится доступный денежный поток для оплаты концессионеру, зарезервированного для инвестиций, обслуживания долга и т. Д.
• В отличие от многих контрактов на управление, концессии сосредоточены на результатах, т. Е. На предоставлении услуги в соответствии со стандартами эффективности. Меньше внимания уделяется входам — ​​i.e. концессионеру предоставляется право определять, как достичь согласованных стандартов эффективности, хотя могут быть некоторые требования в отношении частоты обновления активов и консультации с выдающим подряд органом или регулирующим органом по таким ключевым характеристикам, как техническое обслуживание и обновление активов, увеличение мощности и замена актива ближе к концу срока концессии.
• Некоторые услуги инфраструктуры считаются необходимыми, а некоторые являются монополиями. На концессионера, вероятно, будут наложены ограничения — по закону, посредством контракта или посредством регулирования — по уровням тарифов.Концессионеру потребуются гарантии того, что он сможет финансировать свои обязательства и при этом поддерживать прибыльную норму прибыли, поэтому в проект или в законодательство необходимо будет включить соответствующие гарантии. Ему также необходимо знать, что тарифы будут доступными, и поэтому необходимо будет проводить комплексную проверку клиентов.
• Во многих странах есть отрасли, в которых общий сбор тарифов не покрывает стоимость эксплуатации активов, не говоря уже о дальнейших инвестициях.В этих случаях в концессии необходимо будет указать четкую основу для альтернативного возмещения затрат, будь то за счет общих субсидий, налогов или займов от правительства или других источников.
• Концепция «концессии » была впервые разработана во Франции. Как и в случае с affermages , рамки концессии изложены в законе, а контракт содержит положения, специфичные для проекта. В законе делается упор на публичный характер соглашения (поскольку концессионер имеет прямые отношения с потребителем), а в законе закреплены гарантии защиты потребителя.Аналогичные правовые рамки были включены в системы гражданского права в других странах.
• Согласно французскому законодательству концессионер обязан обеспечивать непрерывность предоставления услуг (« la Continuite du service public »), одинаково относиться ко всем потребителям (« l’égalité des usagers ») и адаптировать услугу в соответствии с изменяющимися условиями. потребности (« l’adaptation du service »). В свою очередь, концессионер защищен от новых уступок, которые могут отрицательно повлиять на права концессионера.Поэтому при рассмотрении уступок в системах гражданского права важно понимать, какие права уже закреплены в законе.
• В контексте систем общего права наиболее близкой сопоставимой правовой структурой является BOT, которая обычно предназначена для создания объекта или системы.

к началу

BOT проектов

• В проекте BOT грантодатель государственного сектора предоставляет частной компании право на разработку и эксплуатацию объекта или системы в течение определенного периода («Период проекта») в том, что в противном случае было бы проектом государственного сектора.

• Обычно это дискретный новый строительный проект с нуля.

• Оператор финансирует, владеет и строит объект или систему и эксплуатирует их на коммерческой основе в течение проектного периода, после чего объект передается властям.

• BOT — это типичная структура для проектного финансирования. Что касается нового строительства, то с самого начала нет потока доходов. Поэтому кредиторы стремятся обеспечить, чтобы активы проекта были ограждены внутри действующей проектной компании и чтобы все риски, связанные с проектом, были приняты на себя и переданы соответствующему субъекту.Оператору также запрещается заниматься другими видами деятельности. Таким образом, оператор обычно является транспортным средством специального назначения.

• Доходы часто получают от единственного «вторичного покупателя», такого как коммунальное предприятие или правительство, которое покупает продукцию проекта у проектной компании (это отличается от чистой концессии, когда продукция продается напрямую потребителям и конечным пользователям). В энергетическом секторе это примет форму Соглашения о покупке электроэнергии. Для получения дополнительной информации см. Соглашения о закупке электроэнергии.Вероятно, будет существовать минимальный платеж, который должен быть оплачен продавцом, при условии, что оператор может продемонстрировать, что объект может предоставить услугу (оплата за доступность), а также объемный платеж за объемы, поставленные выше этого уровня.

• Проектная компания получает финансирование для проекта, обеспечивает проектирование, строительство и эксплуатацию объекта в течение периода концессии.

• Проектная компания

  — это компания специального назначения, ее акционерами часто являются компании, имеющие опыт строительства и / или эксплуатации, а также возможности поставок и закупок. Также важно включать акционеров, имеющих опыт управления проектами соответствующего типа, например, работу с разнообразными и многокультурными партнерами, учитывая особые риски, характерные для этих аспектов проекта BOT. Покупатель / коммунальное предприятие будет заботиться о том, чтобы ключевые акционеры оставались в проектной компании в течение определенного периода времени, поскольку проект, вероятно, был передан ей на основе их опыта и финансовой стабильности.

• Проектная компания будет координировать строительство и эксплуатацию объекта в соответствии с требованиями концессионного соглашения.Покупатель захочет узнать личность субподрядчика строительства и оператора.

• Проектная компания (и кредиторы) энергетического проекта будут стремиться обеспечить безопасный доступный источник топлива. Он часто заключает соглашение об оптовых поставках топлива, и поставщиком может быть то же лицо, что и покупатель энергии по Соглашению о закупке электроэнергии, а именно государственная энергетическая компания. Для примера нажмите «Соглашения о поставках топлива / оптовых поставках». Электроэнергия также является основными эксплуатационными расходами для водоочистных сооружений, поэтому операторам потребуется определенность в отношении стоимости и источника энергии.

• Выручка, полученная на этапе эксплуатации, предназначена для покрытия операционных затрат, технического обслуживания, погашения основной суммы долга (которая представляет собой значительную часть затрат на разработку и строительство), финансовых затрат (включая проценты и сборы) и дохода для акционеров компания специального назначения.

• Кредиторы предоставляют финансирование без права регресса или с ограниченным правом регресса и, следовательно, несут любой остаточный риск вместе с проектной компанией и ее акционерами.

• Проектная компания принимает на себя большой риск. Мы стремимся обеспечить защиту тех рисков, которые остаются с лицом, предоставившим право. Обычно проектная компания требует каких-либо гарантий от правительства и / или, особенно в случае энергетических проектов, обязательств со стороны правительства, которые включены в Соглашения о реализации.

• В целях минимизации такого остаточного риска (поскольку кредиторы захотят, насколько это возможно, нести ограниченную часть коммерческого риска проекта), кредиторы будут настаивать на передаче риска проектной компании другим участникам проекта через контракты, такие как контракт на строительство, контракт на эксплуатацию и техническое обслуживание

к началу

Контрактная структура

На приведенной ниже диаграмме показана контрактная структура типичного проекта или концессии BOT, включая кредитные соглашения, акционерное соглашение между акционерами проектной компании и субподряды операционного контракта и контракта на строительство, которые обычно заключаются между проектной компанией и член консорциума проектных компаний.

Каждый проект будет включать некоторые вариации этой контрактной структуры в зависимости от конкретных требований: не для всех проектов BOT потребуется гарантированная поставка ресурсов, поэтому соглашение о поставках топлива / ресурсов может не потребоваться. Платежный поток может частично или полностью осуществляться за счет тарифов от населения, а не от стороннего покупателя.

к началу

Примеры

Водоснабжение и канализация

Энергия и мощность

Транспорт

Твердые отходы

к началу

Контрольные списки концессий

к началу

Дополнительная литература

• Типология ГЧП: Юридическое и терминологическое сравнение ГЧП в французских и англо-саксонских концепциях (Сравнение французских и международных концепций ГЧП), Mission d’appui aux partenariats public-pritenariats (MAPPP), Mai 2013 (Français )
• Инвестиции частного сектора в инфраструктуру: проектное финансирование, проекты ГЧП и риски. Дж. Делмон, 2-е издание, 2008 г.
• Финансирование проектов, BOT Projects and Risk , V. Delmon, 2005.
• Les Contrats de Partenariat en France, Institut de la Gestion Délégué (IGD) — Французский институт ГЧП, Maîtrise des coûts et performance pour les Collectivités locales, сентябрь 2008 г.
• Paradoxes et Piè > ge Financiers des Concessions (Парадоксы и финансовые ловушки концессий на коммунальные услуги) Оливье Рато, Repères pour le non souverain, no.8 сентября 2005 г. (французский).
• Финансирование проектов, Правовое руководство, Грэм Д. Винтер, 3-е издание.

Дополнительные сведения о финансовых соглашениях см. В разделе «Финансы».

к началу

СОДЕРЖАНИЕ ОБЪЕКТА ОСНОВНЫХ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Аннотация:

В статье рассматривается содержание круга существенных условий договора коммерческой концессии.Автор анализирует нормы гражданского законодательства и выделяет существенные условия, которые требуются в договоре коммерческой концессии, а также другие условия, на которых должно быть согласовано заявление одной из сторон. Указаны некоторые проблемные аспекты правового регулирования договора коммерческой концессии

.

Как цитировать:

Мальцев В.А., (2015), СОДЕРЖАНИЕ Круга НЕОБХОДИМЫХ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ.Бизнес в законе, 3: 72-74.

Список литературы:

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. От 23.05.2015) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ул. 3301.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. От 31.12.2014) // Собрание законодательства РФ, 25.12.2006, N 52 (1 гл.), ул. 5496.
Решение Арбитражного Суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 апреля 2015 года. Дело №А56-10778 / 2015: URL: https://www.rospravosudie.com (данные обращения: 17.06.2015).
Решение Арбитражного Суда города Москвы от 29 января 2015 года. Дело №А40-187335 / 14: URL: https://www.rospravosudie.com (дата обращения: 17.06.2015).
Альферина О.Н. Коммерческая концепция и франчайзинг: особенности применения в России // Достижения и перспективы экономических наук.- Сборник статьи III Международной научно-практической конференции (10 октября 2014 г. 2014 г., г. Уфа). — Уфа: Аэтерна. 2014. — С. 13.
Волкова М.А., Ситдикова Л.Б., Стародумова С.Ю., Шиловская А.Л. Правовые проблемы внедрения информационных сервисов в российском гражданском праве // Обзор европейских исследований. — 2015. — Т.7. — № 6. — С.273-281.
Демичева Е.А. Дифференцирование договора коммерческой концепции от совместных договоров .// Бизнес в законе. 2013. № 6. С. 54-59.
Нагаев С.В. Соотношение понятий франчайзинг и коммерческая концессия .// Бизнес в законе. 2011. № 5. С.128-130.
Ситдикова Л.Б. Информация как правая и как гражданско-правовая категория: статусная информация в гражданском праве // Гражданское право. — 2007. — №2. — С.41-47.
Ситдикова Л.Б. Проблемы определения содержания круга существующих условий в договоре возмездного оказания информационных услуг // Арбитражный и гражданский процесс. — 2008. — № 7. — С.41-44.
Третьяков А.М. Существенные условия концессионного соглашения .// Проблемы в российском законодательстве. 2010. № 4. С.126-129.

Ключевые слова:

договор, существенные условия, коммерческая концессия, правообладатель, исключительные права, формы вознаграждения.

Global Arbitration Review — Обзор арбитража в Северной и Южной Америке

---

Резюме

Кризисные ситуации очень быстро и сильно влияют на концессионные контракты, что подтверждается пандемией covid-19.В этой главе анализируется то, как применимые национальные и международные правила регулируют это взаимодействие, и, в случае национального законодательства, в частности, различные способы подхода к этому вопросу в гражданском и общем праве.

Наш обзор показывает, что как внутренние, так и международные правила проводят различие между ситуацией, когда кризис приводит к невозможности соблюдать условия юридического обязательства, и ситуацией, когда кризис приводит к повышенным расходам или осложнениям, но не вызывает полная невозможность.Анализируя эти правила, в данной главе также указывается ряд аргументов и возражений, которые могут возникнуть в коммерческих или инвестиционных спорах, возникающих в результате кризисных ситуаций, влияющих на концессионные договоры.

---

Вопросы для обсуждения

• Состояние необходимости.
• Не исключенные меры.
• Форс-мажор в национальном и международном праве.
• Hardship.
• Концессионные договоры.

---

Упоминается в этой статье

• Аргентинско-американский ДИД (1992).
• Модель BIT для США (2012 г.).
• Статьи КМП об ответственности государства за международные противоправные действия.
• Пересчет (второй) договоров.
• Читты по договорам.

---

Пока мы пишем эти страницы, в течение нескольких месяцев международные поездки были прерваны на всех континентах, большинство стран приняли ту или иную форму изоляции — обычно в качестве ограничений на цели, с которыми люди могут покидать свое место жительства — и комендантский час введен в значительном количестве крупных городов.

Ситуация проистекает из глобальной пандемии, вызванной новым коронавирусом, который переносит болезнь под названием covid-19, и это было достаточно удивительно и развивалось достаточно недавно, поэтому было бы справедливо сказать, что подавляющее большинство мирового запаса вируса Существующие в настоящее время юридические права и обязанности были сформулированы, согласованы или иным образом приняты отдельными лицами, компаниями и правительствами без каких-либо знаний или подозрений в том, что такая ситуация может развиваться таким образом.

Концессионные договоры и определение кризиса

В то время как влияние пандемии коронавируса на здоровье людей в разных странах было очень схожим, то, как эти эффекты повлияли на нормативные потребности и политику различных местных, региональных, национальных и наднациональных правительств и Агентства до сих пор значительно различаются от одного к другому по целому ряду причин, слишком тонких, чтобы их можно было эффективно отобразить в этих строках.Однако все эти нюансы и политики сходятся в дискретном наборе юридических последствий, когда дело доходит до анализа способа, которым « концессионные контракты » (которые мы определяем как соглашения, по которым определенные виды деятельности передаются на аутсорсинг неправительственным организациям, включая отдельные или корпоративные подрядчики, а также государственно-частные совместные предприятия) подвергаются воздействию « кризиса » (который мы определяем как совокупность неблагоприятных изменений обстоятельств, вызывающих необходимость адаптации государственной политики для преодоления угрозы общему благополучию населения) .

Конечно, мы согласимся с тем, что два принятых критических определения сами по себе произвольны и технически слишком широки, но для любого читателя, который был активен — или пытался оставаться активным — во втором квартале 2020 года, повсеместные вопросительные знаки, которые в настоящее время окружают большинство форм экономической деятельности человека обеспечат достаточно ясный фон, который поможет этим определениям получить широкое признание как практически актуальные для стоящих перед нами вопросов.

Сначала мы рассмотрим типы потенциальных споров, которые могут возникнуть на стыке концессионных договоров и кризисных ситуаций, а затем перейдем к анализу материально-правовых и процессуальных норм, регулирующих кризисные ситуации, которые обычно возникают из формулировок внутреннего законодательства, которые в отношении определенных споров могут быть дополнены, заменены или дополнены определенными конкретными нормами международного публичного права (включая инвестиционное право).

Концессионные споры

Споры, связанные с концессионными контрактами, могут затрагивать государство или государственные организации либо возникать между или между чисто частными сторонами.

Государства-стороны могут участвовать в спорах, связанных с концессией, либо в качестве сторон самого концессионного соглашения, либо в качестве регулятора экономической деятельности, составляющей предмет концессии. Это также будет справедливо в отношении инвестиционных споров, за исключением ограниченного, редкого случая, когда ответственность государства-ответчика основывается на мерах, принятых (или допущенных) только в качестве получателя защищенных инвестиций, но не связанных напрямую с регулированием концессионная деятельность. ^[1]

Между тем, частные споры могут возникать между концессионерами и клиентами или между концессионерами и подрядчиками или поставщиками (включая частный случай поставщиков финансирования). Однако из-за характера концессионной деятельности все эти споры будут инициированы или затронуты положениями публичного права, даже если государство-сторона не принимает непосредственного участия в споре.

Кризисные правила во внутреннем праве

Препятствия, приводящие к невозможности

В большинстве правовых систем сторона, чьи обязательства стали невозможными с юридической или фактической точки зрения, конечно, освобождена — по крайней мере временно — от ее соблюдения в соответствии с правовой теорией, обычно предполагающей какое-то понятие неудовлетворительного исполнения или перевод слова «форс-мажор».Точный способ, которым действует это исключение, варьируется от места к месту и от отрасли к отрасли, но существует общее мнение, что любое ожидание того, что сторона совершит действия, которые стали физически невозможными из-за некоторой силы природы (иногда называемые god ‘), а также те, которые были запрещены законом, естественно, не подлежат исполнению — в последнем случае, по крайней мере, в юрисдикции, законы которой запрещают эти действия. Таким образом, если выполнение договорных обязательств стало невозможным из-за кризисной ситуации, как в случае затопления места, где они должны были быть выполнены, выполнение обязательства обычно приостанавливается — или, в некоторых случаях, прекращается — до тех пор, пока снова становится возможным совершать эти действия.Ситуация, как правило, аналогична ситуации, когда их разгрузка стала незаконной, как, например, в случае, когда место исполнения находится в районе, который стал небезопасным в результате наводнения, и государство приказывает освободить его.

Препятствия до невозможности

Независимо от того, по контракту, прецеденту или статуту, внутреннее законодательство также обычно учитывает другие, меньшие изменения в обстоятельствах, которые не предусмотрены во время заключения договорных обязательств, несмотря на то, как эти законы реагируют на эти изменения варьируется от правовой системы к правовой системе, но различия можно проследить или сопоставить с помощью ссылок на основную правовую традицию, к которой относятся эти системы, что — для контрактов в Северной и Южной Америке — означает правовые традиции общего права или гражданского права.Конечно, это послужит только нашей цели — предоставить общие темы, в отличие от полного сравнительного анализа каждой юрисдикции.

В традиции общего права

По большей части традиция общего права не рассматривает государственные контракты так же, как традицию гражданского права. Хотя регулирующий орган может иметь свою собственную роль, права и обязанности сторон концессионного договора обычно регулируются тем же законом, что и любое другое коммерческое соглашение. Таким образом, нет причин проводить различие между концессионными контрактами и другими типами коммерческих соглашений — анализ последних разрешит почти все вопросы толкования контрактов в отношении первых.

Трудно, если не невозможно, говорить об одном последовательном подходе в рамках традиции общего права. В Соединенных Штатах договорное право почти всегда является вопросом закона отдельного штата, который решается высшим судом этого штата. Это особенно актуально во время кризиса. Почти все применимые правовые теории основаны на законе штата, а не на федеральном. В конце концов, для контрактов не существует общего федерального права, и федеральный закон появляется только в том случае, если федеральный закон должным образом вытесняет область закона штата, такую ​​как Федеральный закон об арбитраже.

Вместо того, чтобы выбирать закон одного штата или нескольких штатов, мы обратились к общим принципам договорного права, отраженным в Пересмотренном (втором) Законе о договорах и других аналогичных органах, которые обеспечивают более широкую картину. В каждом штате могут быть нюансы, но такой исчерпывающий обзор выходит за рамки данной главы. Несмотря на свою ценность, другие источники общего права в регионе, такие как судебная практика Карибского суда, лучше всего рассматривать в работе, специфичной для соответствующих юрисдикций.

По большей части, подавляющее большинство коммерческих контрактов в Северной и Южной Америке применяется к законам определенного штата США, например, Нью-Йорка, Флориды, Калифорнии или Техаса. Но есть некоторые соглашения, основанные на английском праве. Кроме того, Судебный комитет Тайного совета Великобритании является судом последней инстанции в некоторых юрисдикциях Северной и Южной Америки, что придает английскому праву постоянную актуальность в регионе. В знак признания этой роли глава завершается ссылкой на английское право.

США

Вопросы трудностей обычно не имеют отношения к толкованию контрактов. «Контрактная ответственность — это строгая ответственность», ^[2] , и неисполнение, как правило, является не чем иным, как основанием для договорных средств правовой защиты, будь то ущерб или что-то еще. Исключением из этого правила являются доктрины невыполнимости и разочарования. В прошлом эти теории были подразумеваемым условием контракта, хотя были попытки отказаться от этого подхода в пользу того, что предусмотрено в разделе 2-615 Единого коммерческого кодекса.Там «центральный вопрос заключается в том, было ли отсутствие обстоятельств« основным допущением, на котором был заключен контракт »». ^[3]

Это «основное предположение» не требует, чтобы стороны знали об альтернативах. Это была бы неработающая модель. Вместо этого суд должен рассмотреть внутреннее функционирование контракта и то, как стороны намеревались его работать. Некоторые случаи просты. Если приглашенный оратор умирает, он или она освобождаются от выполнения любой согласованной презентации (хотя, конечно, ситуация, вероятно, будет невозможной).Но такого рода контракты о личных услугах редко вызывают головную боль с толкованием.

Более трудный труд решается путем определения «какая сторона приняла на себя риск» ^[4] возникновения основного допущения, о котором идет речь. Например, в контексте договора международной купли-продажи товаров продавец мог предположить фиксированный срок поставки, который включает в себя различные риски, которые могут возникнуть, такие как задержки на таможне, планирование грузового пространства или возникновение сезонных сбоев. в цепочку поставок.Но этот риск не будет включать закрытие границ, при котором товары не могут уйти. Другим примером может быть договор аренды с обязательством платить арендную плату. Арендатор принимает на себя риск непрерывного функционирования предприятия, которое может обеспечивать свои арендные платежи, и этот довольно широкий риск сохраняется независимо от экономического кризиса или отсутствия ликвидности. Но арендатор не принимает на себя риск террористической атаки на здание. В последнем случае арендатору вряд ли придется платить арендную плату. В то же время, освобождается ли владелец, не получивший выплаты или арендную плату из-за этого, от внесения ипотечных платежей в результате, или сам ипотечный кредитор освобождается от своих финансовых обязательств перед держателями облигаций, также имеет решающее значение и многое другое сложные вопросы, даже если исходная фактическая точка одна и та же.

В каждом случае решение, скорее всего, повлияет на выявленный риск. Указание на эффект вмешательства правительства часто может служить мощным аргументом в пользу оправдания производительности. Но любой обзор этого аргумента потребует значительного внимания. Если одно правительство закрывает границу для ключевого компонента цепочки поставок, а другое правительство предоставляет субсидию, которая помогает увеличить объем замены, правительственной меры может быть недостаточно. В самом деле, обязанность по смягчению последствий все равно будет существовать, и для стороны договора было бы неразумно просто предположить, что она освобождена от соблюдения, не исчерпав предварительно все разумные меры для частичного или полного выполнения.

На более практическом уровне эти правовые теории имеют тенденцию действовать, когда сторона заявляет о неудовлетворении своей цели или о невыполнимости исполнения. Должник также может отстаивать обе теории с более проактивной позиции, утверждая, что он «не получит согласованный обмен за [свое] собственное исполнение, потому что некоторые обстоятельства освободили кредитора от обязанности произвести этот согласованный обмен на основании либо невозможности осуществимости, либо разочарование’. ^[5] Доктрина невозможности исполнения в значительной степени исчезла из поля зрения из-за трудности применения ее в соответствии с ее условиями (т.е. слишком часто исключения поглотили правило).

Даже если сторона успешно использует одно из вышеуказанных оправданий для приостановки исполнения, это не заканчивается расследованием. В некоторых случаях препятствие может быть только временным, оставляя суду право решать, можно ли завершить исполнение в будущем. В качестве примера, когда правительства обсуждают «новую норму» после отмены ограничений, введенных в ответ на COVID-19, этот последний пункт станет ключевым. В обоих случаях суд затем решал, следует ли расторгнуть договор или просто приостановить его исполнение.

Суд, вероятно, рассмотрит и другие детали. Должник часто обязан уведомить кредитора о последующем событии, и отказ от уведомления может быть фатальным для попытки приостановить или избежать исполнения, что также обычно имеет место в случае форс-мажорных обстоятельств.

Отдельная проблема — это убытки, которые все же могут возникнуть в результате уважительной работы. Если сторона понесла убытки, полагаясь на способность другой стороны выполнить, помимо убытков от оправданного соблюдения, реституция может быть доступна либо в соответствии с Единым торговым кодексом, либо в соответствии с теорией неосновательного обогащения или квантовым расчетом.Суды также могут осуществлять свои равноправные полномочия, чтобы указать пропущенное, существенное условие договора сторон, хотя это будет наблюдаться только в редких случаях.

Закон Англии и Уэльса

Английский закон признает более ограниченный круг аргументов и уделяет гораздо больше внимания доктрине фрустрации исполнения. Хотя доктрина разочарования также касается распределения риска непредвиденных событий, она применяется в ограниченных обстоятельствах и требует, чтобы (i) лежащее в основе событие не возникло по вине какой-либо стороны контракта, (ii) событие не было предвидено стороны и произошли после заключения контракта, и (iii) контрактное обязательство становится физически или коммерчески невозможным для исполнения, или событие трансформировало обязательство по исполнению в совершенно иное обязательство.По мере появления договорных положений, касающихся риска непредвиденных событий, доктрина разочарования сократилась еще больше. ^[6]

Доктрина разочарования не должна толковаться как разрешение судам прекращать контракты на основании несправедливого результата, вызванного изменившимися обстоятельствами. Действительно, проверка должна быть сосредоточена на контракте и на том, повлечет ли его выполнение фундаментальные или радикальные изменения. ^[7] Это более строгий критерий, чем в Соединенных Штатах, хотя он может не применяться так строго в случае последующего противозаконного действия, независимо от того, создало ли событие «радикально иное» обязательство.В отличие от закона многих штатов США, применение доктрины разочарования приводит к прекращению действия контракта. Понятно, что это делает эту доктрину сильным средством, которое редко используется.

Существует много различных видов сопутствующих событий, но особый интерес для этой главы представляет влияние решений иностранных правительств на контракты, регулируемые английским правом. По мере того, как мир перебирается в мире после COVID-19, может появиться сеть решений иностранных правительств, которые могут вызвать чувство разочарования, но не все действия послужат основанием для вызова разочарования.Если исполнение находится за пределами Соединенного Королевства и объявлено незаконным вместо исполнения, это может повлечь за собой иск о разочаровании. Выступление должно быть незаконным в течение всего времени, требующего исполнения, а не только его части. Но исполнение должно быть незаконным, а не оправданным. ^[8]

Когда стороны включили оговорку о форс-мажорных обстоятельствах, доктрина нарушения исполнения не применяется, и наоборот. Любая оговорка о форс-мажорных обстоятельствах будет толковаться в соответствии с ее условиями и с учетом намерений сторон.Существует также возможность приостановки исполнения, а не прекращения контракта, что создает большую гибкость для должника. Любая интерпретация оговорки о форс-мажорных обстоятельствах (или другой статьи, распределяющей риски последующих событий) будет следовать типичным правилам толкования контрактов.

В юрисдикциях гражданского права

В странах гражданского права общепринято, что обязательства, вытекающие из принципа pacta sunt servanda, который обязывает стороны соблюдать и соблюдать условия своих соответствующих обязательств, подлежат определенным смягчающим требованиям. факторы, при которых на долгосрочные контракты влияют последующие события, из-за которых стороны не могут действовать так, как они изначально планировались.

Обычно это выражается формулой rebus sic stantibus (все обстоит таким образом), которая является сокращением от contractus qui habent tractum sucessivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibuslliguntur, правовой теории, созданной в средние века, которая предписывала такие контракты. следует интерпретировать с учетом того, что стороны согласовали свои соответствующие обязательства только с учетом обстоятельств, известных на тот момент, так что любые последующие изменения, делающие эти обязательства необоснованно, непредвиденно обременительными, должны привести к повторной калибровке соответствующих договорных ожиданий.Хотя в то время эта теория была принята лишь в умеренной степени, она получила распространение в большинстве юрисдикций гражданского права на протяжении 20-го века, иногда через судебные решения, иногда через изменения в законодательстве, часто через курьезные события, за которыми позже следовали изменения в законодательстве. Практические последствия rebus sic stantibus состоят в том, что судьям обычно разрешается на справедливой основе восстановить договорное равновесие (например, путем изменения объема обязательств сторон, условий договора или других положений договора).

Кризисные правила в международном публичном праве

Международное публичное право также содержит правила и средства правовой защиты, направленные на реагирование на неожиданные события, влияющие на обязательства государств. Поскольку сфера деятельности нашего запроса ограничивается обзором сценариев, относящихся к ситуации концессионных соглашений, мы сосредоточимся на определенных положениях двусторонних инвестиционных договоров и определенных механизмах, существующих в международном обычном праве.

В договорном праве

Начиная с Договора о дружбе, торговле и мореплавании между США и Китаем 1946 года, все большее число двусторонних договоров включает положения, подобные предложенному в модели ДИД США 2012 года, которая гласит: «ничего в этом договор толкуется.. . воспрепятствовать какой-либо стороне применять меры, которые она считает необходимыми для выполнения своих обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасности или защиты своих основных интересов безопасности ». ^[9]

Положения этого типа использовались в кризисных ситуациях, особенно в контексте кризиса 2001 года в Аргентине, когда в последующие годы было возбуждено более 25 инвестиционных арбитражных разбирательств против этой южноамериканской страны.Некоторые из этих дел касались претензий в соответствии с ДИД между Аргентиной и США, в котором содержалось положение, аналогичное приведенному выше. ^[10]

Решения, принятые с толкованием этого положения, не были особенно единообразными, при этом некоторые суды установили, что государства имеют свободу усмотрения выявлять и реагировать на ситуации, затрагивающие их интересы безопасности, без нарушения ДИД, в то время как другие отклонили представление о том, что эти положения были самооценкой. Тем не менее, этот набор разрозненных решений обеспечивает полезный фон для последующих инвестиционных споров, особенно с учетом того, что все больше и больше современных двусторонних инвестиционных договоров конкретно разъясняют, что каждое договаривающееся государство оставляет за собой прерогативу считать, что определенная ситуация требует определенных исключительных защитных или ответных мер. ^[11]

В международном обычном праве

В дополнение к договорным положениям, касающимся неисключаемых мер, которые в силу того, что такие меры, в случае их принятия, не нарушают соответствующий договор, международное обычное право также исключает государство ответственность, когда международно-противоправное деяние было совершено в условиях форс-мажора, бедствия или необходимости. Высокий порог для доказательства такой защиты и ограниченная сфера их применения отражены в статьях 23-25 ​​Статей Комиссии международного права 2001 года об ответственности государств за международные противоправные деяния (статьи КМП).

Короче говоря, форс-мажор обычного международного права существует, когда выполнение международного обязательства становится невозможным из-за непреодолимой силы или непредвиденного события, при условии, что ситуация не была вызвана государством, ссылающимся на нее, и что риск ее возникновения это не предполагалось. Как поясняется в комментарии к статьям КМП, подготовленным самой КМП, это требует, чтобы принятые меры не предполагали свободного выбора государства-нарушителя и на практике приравнивались к недобровольному действию.Что касается нашего обзора здесь, тот же самый комментарий утверждает, что «[f] orce majeure не включает обстоятельства, при которых выполнение обязательства стало более трудным, например, из-за какого-либо политического или экономического кризиса», ^[12] хотя в раннем деле, рассмотренном более века назад, считалось, что обязанность государства выполнять договоры может уступить место на основании форс-мажора, «если само существование государства окажется под угрозой, если соблюдение международных долг.. . «Саморазрушительный» ». ^[13] Как позже развивалось обычное право, эта формулировка подходила для защиты необходимости, а не форс-мажора, как будет обсуждаться ниже.

Напротив, бедствие в международном праве относится к очень специфической ситуации, когда «у автора рассматриваемого деяния нет другого разумного способа в ситуации бедствия спасти жизнь автора или жизни других лиц, которым поручено забота автора ‘, ^[14] , при условии, что ситуация не возникла в результате действий государства, ссылающегося на нее, и мер, не приводящих к сопоставимой или большей опасности, чем та, которой можно было избежать.Хотя в принципе может показаться, что правительственные меры, направленные на спасение жизней ^[15] лиц, вверенных ему, подходят под это описание — и было бы очень трудно отрицать, что это будет главной заботой любого государства — комментарий КМП относительно бедствия предполагает, однако, что на него:

можно ссылаться только как на обстоятельство, исключающее противоправность, в тех случаях, когда государственный агент действовал для спасения своей собственной жизни или когда существуют особые отношения между государственным органом или агент и лица в опасности.Он не распространяется на более общие чрезвычайные ситуации, которые являются скорее вопросом необходимости, чем бедствия. ^[16]

Это может стать предметом обсуждения в связи с мерами, принятыми в ответ на текущую глобальную вспышку COVID-19, которая, как оказалось, вызывает опасения по поводу здоровья и жизни людей во всех регионах.

Наконец, требование обычного права о необходимости включает утверждение о том, что определенное нарушение международного обязательства было для государства единственным способом защитить существенный интерес от серьезной и неминуемой опасности, ^[17] , но возможно только в том случае, если государство, ссылающееся на необходимость, не способствовало созданию такой ситуации, если рассматриваемое обязательство не исключает возможность ссылки на необходимость, и если нарушение само по себе не приводит к серьезному ущемлению существенных интересов международного сообщества или государства или состояния, в отношении которых существует обязательство.На необходимость ссылались в ряде контекстов международных споров за последние два столетия, в том числе в контексте инвестиционных споров, возникших в результате аргентинского кризиса 2001 года, о котором говорилось выше.

Как отмечается в ILC:

[в целом, государственная практика и судебные решения подтверждают мнение о том, что необходимость может представлять собой обстоятельство, исключающее противоправность при определенных очень ограниченных условиях, и эта точка зрения воплощена в [статье 25 КМП Статьи].Дела показывают, что ссылка на необходимость использовалась для предотвращения противоправности действий, противоречащих широкому кругу обязательств, как обычных, так и договорных по своему происхождению. Он был призван защитить широкий спектр интересов, включая охрану окружающей среды, сохранение самого существования государства и его людей во время чрезвычайного положения или обеспечение безопасности гражданского населения. Но перед тем, как любое такое заявление будет разрешено, налагаются строгие условия. ^[18]

Вероятно, условие, которое становится самым большим препятствием, которое необходимо преодолеть, состоит в том, что нарушение, необходимость в котором объявлена, должно быть «единственным доступным способом» защитить существенный интерес, поставленный на карту, что может сделать средство правовой защиты недоступным, если иное альтернативы существуют, какими бы дорогими или неудобными они ни были.КМП заходит так далеко, что предполагает, что любой альтернативный способ «не ограничивается односторонними действиями, но может также включать другие формы поведения, доступные через совместные действия с другими государствами или через международные организации», ^[19] , что, по ее мнению, , необходимость не могла бы быть обоснованно указана, если бы участвующее государство могло с помощью любых альтернативных средств, которые могут быть достигнуты, любой ценой и несмотря на все неудобства (за исключением нарушения других международных обязательств), преодолеть угрозу для находящихся под угрозой существенных интересов.

Влияние на иски и защиты

С практической точки зрения кризисные ситуации — и особенно массовые глобальные кризисы, такие как текущая пандемия covid-19 — могут предположительно привести к многочисленным формам исков, основанных на защите в отношении дискриминации (включая наиболее предпочтительные нации или обязательства национального режима), экспроприации или справедливого и равноправного режима, но требования, предъявляемые в этом контексте, должны учитывать ряд ключевых соображений, а именно:

• В случае серьезного, широко распространенного кризиса суды, вероятно, не будут склонны к освободить отдельного инвестора от последствий общих проблем, особенно если любая сопоставимая деятельность — в государстве гражданства инвестора или в другом месте — будет затронута в условиях, аналогичных фактическим инвестициям в фактическом принимающем государстве.
• Государствам обычно предоставляется более широкая свобода усмотрения, чем больше и чем неожиданнее будет общая кризисная ситуация. В этом контексте любой аргумент о « законных ожиданиях » — даже если он концептуально принят действующим трибуналом — потребует от инвестора доказательства того, что он действительно и обоснованно ожидал, что регулирование принимающего государства не будет реагировать на надвигающийся кризис, что может быть довольно опасным. трудное предложение.
• В то же время государства, как правило, не могут отказаться от применения инвестиционных договоров, а это означает, что реакция на covid-19 или другие кризисы, какими бы серьезными они ни были, не может включать дискриминацию в отношении иностранных инвесторов, неспособность предоставить справедливый и равноправный режим. им или экспроприировать их активы без компенсации.Точно так же неспособность государства адекватно отреагировать на covid-19 может привести к заявлениям о нарушении основных договорных механизмов защиты. Как это часто бывает, кризис может быть шансом для продвижения несвязанных инициатив, и возникающие в результате действия государства не оправдываются только потому, что кризис вызвал реакцию регулирующих органов.
• Особенно там, где нет никаких сомнений в том, что кризис сам по себе не был частью мер, оспариваемых заявителем-инвестором, стоимость любых затронутых инвестиций пострадает — или, возможно, даже исчезнет — по причинам, не связанным или более распространенным, чем любое состояние меры, которые могут привести к незначительному или отрицательному ущербу, даже если истец одержит верх над любыми возражениями против юрисдикции или любыми возражениями по существу его дела, что может сделать перспективы судебного разбирательства международного правового спора в течение многих лет непривлекательными.

В результате этих соображений нередко многие споры, связанные с мерами, принятыми во время серьезного кризиса, разрешаются на раннем этапе. Например, более 40 процентов широкого круга инвестиционных дел, возбужденных против Аргентины в связи с ее кризисом 2001 года, в конечном итоге были урегулированы до вынесения решения без каких-либо денежных выплат.

В отношении частных споров точное влияние кризиса и любых действий государства, предпринятых в ответ и влияющих на спорный договор, может иметь решающее влияние на перспективы или исход спора.Некоторые вопросы, которые следует учитывать, включают следующее:

• Расторгнуть долгосрочные контракты будет труднее. Если стороны могут скорректировать цену или метод расчета суммы, которую они должны друг другу, нет необходимости полностью расторгать договор. Это особенно верно в отношении концессионных договоров, поскольку сторонам часто приходится иметь дело с длительными потоками доходов.
• Краткосрочные контракты могут подвергаться значительному риску. Если конкретная деталь в установленное время должна была быть доставлена ​​из страны с экспортным контролем или отложенной поездкой, исполнение этих контрактов может быть трудным.
• Частные споры также подвержены другим факторам давления, которые могут повлиять на спор, будь то банкротство или несостоятельность, давление с целью сделать «все, что нужно», которое затем приводит к мошенничеству или растрате, или резкое ослабление экономики в том, что касается предприятия, работающие в определенных секторах, снижают аппетит к спорам.

Кризисы могут предоставить огромные возможности, а также риски для частного сектора, и реакция на распространение covid-19 не будет исключением.Это постоянно развивающаяся проблема с небольшим прецедентом, и споры, которые могут возникнуть сейчас, могут сильно отличаться от тех, которые возникают после любой второй или третьей волны. В отличие от финансового кризиса 2008 года непонятно, кто победители, а кто проигравшие. Решительных мер по поддержке экономики, принятых некоторыми государствами, может быть достаточно, чтобы удержать некоторые компании на плаву, но не хотят передавать свои иски в арбитраж. В других случаях реакция государства может быть чем-то, что все участники должны принять, даже если это означает сокращение доходов от платежеспособного клиента до поставщика запчастей.

Заключение

На данный момент пандемия covid-19, которая распространилась по всему миру в начале 2020 года, не претерпела изменений, предложенных в других применимых правилах и принципах во многих соответствующих контекстах внутреннего и международного права, как с точки зрения процедуры, так и с точки зрения существа.

Что касается процедурных последствий пандемии, все известные личные события в разрешении международных споров были отложены ^[20] или заменены телематической (телефонной или видеографической) или письменной деятельностью, и многие юрисдикции приняли аналогичные изменения в свои собственные внутренние судебные системы.Что касается материального права, некоторые юрисдикции приняли законодательство, которое приостанавливает большинство форм неблагоприятных действий в отношении нарушений контракта, вызванных чрезвычайной ситуацией, связанной с covid-19, включая срок давности для таких действий. ^[21]

Без сомнения, это создаст новый свод правовых норм и прецедентного права в отношении воздействия кризисных ситуаций на концессионные договоры, которые, в большинстве случаев, представляют собой способ удовлетворения потребностей населения. практика фактически обслуживается государствами.Хотя внутригосударственные и международные формулировки уже давно содержат способы реагирования на возможность изменения обстоятельств, мы вполне можем пройти через исключительную ситуацию, когда большинство или все правовые отношения и претензии оказались в практическом перерыве по географическим и юридическим причинам. границы культур в одно и то же время.

Неудивительно, что из-за имитации или схожести регуляторных инстинктов и потребностей, ответы, которые должны быть приняты в рамках этих разграничений, сходятся в однородном наборе мер, своего рода lex pandemiae , который закладывает основу для предсказуемости. международная экономическая деятельность в условиях кризиса.

---

Примечания

^[1] Среди других возможных сценариев это может быть случай инвестиционных требований, основанных на утверждениях о нарушении обязательств государства-ответчика по обеспечению полной защиты и безопасности, чтобы разрешить свободный перевод прибыли, или обязательства, связанные с поведением судебных органов принимающего государства (например, претензии об отказе в правосудии), но большинство других претензий, касающихся экспроприации, справедливого и равноправного обращения или дискриминации (включая обязательства в отношении наиболее благоприятствуемой нации или национального режима), будут касаться мер приняты в качестве стороны или регулятора концессионных отношений.

^[2] Пересмотр (второй) контрактов 11 Введение. Примечание (1981).

^[3] ид.

^[4] ид.

^[5] ид.

^[6] См. Хью Бил, Читти о контрактах, 23-003 (2019).

^[7] См. Davis Contractors Ltd. v Fareham U.D.C. , [1956] A.C. 696, 729.

^[8] См. Chitty at 23-027.

^[9] Модель BIT для США, 2012 г., арт.18.2.

^[10] Положения, однако, были немного другими, что доказывает свою актуальность для целей, описанных ниже. Так, статья 11 ДИД Аргентины и США 1992 г. гласит: «Настоящий Договор не препятствует применению любой из сторон мер, необходимых для поддержания общественного порядка, выполнения своих обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасность или защита собственных существенных интересов безопасности ».

^[11] Формулировка статьи 18 Типового BIT США 2012 года, по сути, является примером этой повышенной ясности в отношении этого уважения.

^[12] Международная конференция труда, «Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, с комментариями», Ежегодник Комиссии международного права, 2001, том. II, Часть вторая, комментарий 3 к статье 23.

^[13] Дело о возмещении убытков в России , Дело PCA № 1910-2, с. 12 (со ссылкой на позицию, которую, как признал истец, придерживался бы в этих обстоятельствах Россия).

^[14] Статьи КМП, статья 24.

^[15] Однако, по крайней мере, в одном случае (второе решение Rainbow Warrior от 1990 года) было установлено, что серьезная опасность для здоровья — и не только опасность для жизни — позволит успешно вызвать бедствие.

^[16] ILC, «Проекты статей. . . ‘, комментарий 7 к статье 24.

^[17] В отличие от формулировки Типового ДИД США, касающейся неизбирательных мер, а также в отличие от заявления о бедствии в соответствии с обычным правом, необходимость не требует квалификации типа существенного интерес или тип опасности.

^[18] ILC, «Проекты статей. . . ’, Комментарий 14 к статье 25.

^[19] id, комментарий 15 к статье 25.

^[20] Например, в апреле 2020 года Международный Суд отложил на несколько месяцев представление заявлений по территориальному, островному и морскому иску Гватемалы ( Гватемала против Белиза ).

^[21] См., Например, Сингапурский закон о COVID-19 (временные меры) 2020 г. (№ 14 от 2020 г.).

Все, что вам нужно знать — iPleaders

Источник изображения: https://bit.ly/2MYWRSH

Эта статья написана Амитом Кумаром, получившим диплом в области составления договоров, ведения переговоров и разрешения споров в компании LawSikho.

Концессионное соглашение — это соглашение между государственным органом и частным лицом, посредством которого правительство предоставляет определенные права частному лицу на ограниченный период времени. Эти соглашения распространены при разработке инфраструктурных проектов в рамках модели государственно-частного партнерства (ГЧП). В этом контексте концессионное соглашение — это соглашение, посредством которого правительство предоставляет права предприятию частного сектора на реализацию инфраструктурного проекта.

Эти соглашения могут быть заключены либо с целью выполнения инфраструктурного проекта, либо для предоставления услуг, связанных с инфраструктурным проектом.

По сути, концессия — это лицензия, предоставляемая государственными органами частному лицу на выполнение и выполнение государственных услуг, и с этой целью предоставляет некоторые права на ограниченный период, которые принадлежат исключительно государству в соответствии с законом. В свою очередь, предоставляя такие права, государство перекладывает определенные операционные риски на частную организацию.

Государственно-частное партнерство относится к соглашению между государством или предприятием, находящимся в государственной собственности, и предприятием частного сектора о предоставлении активов или услуг в интересах общества. С этой целью частные предприятия осуществляют инвестиции, а иногда и управление ими осуществляется в течение ограниченного периода времени. Правительство разделяет операционный риск с частным лицом. Частное лицо получает платежи на основе установленных, заранее определенных и измеримых стандартов эффективности.”

Право собственности на проектный актив в рамках концессионного соглашения сохраняется за органом власти, в то время как концессионер получает только конструктивное владение. После расторжения соглашения все активы проекта возвращаются властям.

Нельзя путать концессию по концессионному соглашению и аренду. «Аренда» — это участие в собственности, тогда как «концессия» — это предоставление лицензии на работу с этим имуществом, но не подразумевает каких-либо неотъемлемых прав собственности.

Аренда — это передача во владение определенным описанием земли или другой собственности в обмен на определенную цену и порядок оплаты. Напротив, концессия по концессионному соглашению представляет собой лицензию на использование собственности для определенной цели, после достижения которой все такие права должны быть переданы обратно концессии. При этом право управлять и контролировать собственность остается за владельцем.

Концессионные соглашения сильно отличаются от других более распространенных коммерческих соглашений о предоставлении товаров и услуг.В отличие от других коммерческих контактов, которые обычно заключаются для сделок с активами и имуществом, принадлежащими частным лицам, концессионные соглашения предназначены для общественных товаров и услуг и направлены на предоставление основных объектов и услуг. В остальном концессионные соглашения представляют собой долгосрочные контракты и обычно предполагают сделки с высокой стоимостью.

Вопрос о том, какая сторона будет производить платеж другой, определяется коммерческой жизнеспособностью проекта, который будет реализован.В зависимости от коммерческой целесообразности и фактора риска, платеж может производиться частной стороной правительству (доля дохода / концессионный платеж) или наоборот (грант или аннуитетный платеж).
Разработка типовых концессионных соглашений.

На ранних этапах модели ГЧП в Индии правительства различных штатов и государственные органы разработали свои собственные концессионные соглашения. Это создало трудности в реализации. В 2000 году Комиссия по планированию выступила с первым Типовым концессионным соглашением (MCA) для сектора автомобильных дорог.Впоследствии MCA для других секторов были разработаны для других секторов по модели Комиссии по планированию. Разработка MCA привела к стандартизации концессионных соглашений и повысила последовательность и эффективность транзакций.

Типовые концессионные соглашения (MCA) сыграли важную роль в устранении сложностей, связанных с такими сделками. Использование одной стандартизированной формы для концессионных соглашений сокращает ненужные задержки и более высокие затраты, связанные с транзакциями.Это также упрощает процесс торгов и укрепляет доверие среди участников торгов и финансистов, инвестирующих в развитие инфраструктуры. Кроме того, следование стандартизированным МКА снижает затраты и риски небольших государственных агентств и частных лиц, реализующих небольшие проекты на местном уровне, поскольку в большинстве случаев у них нет доступа к тому же уровню знаний, что и у агентств и форумов, разрабатывающих МКА.

Но реализация MCA также имеет ряд недостатков. Часто формат и язык MCA копируются без должного учета конкретных последствий каждого проекта.Структура MCA жесткая. Концессионные соглашения часто представляют собой сложные и долгосрочные контракты, и невозможно предвидеть все риски, которые могут возникнуть во время выполнения и эксплуатации предпринятого проекта. В таких обстоятельствах отсутствие гибкого подхода вредит интересам частных лиц.

Правительство Индии время от времени создает различные комитеты для наблюдения за разработкой концессионных соглашений. Б.К. Комитет Чатурведи был создан в 2009 году для устранения процедурных препятствий Национальному проекту развития автомобильных дорог (NHDP).В своем отчете комитет рекомендовал несколько изменений в MCA. Он выступал за отмену оговорки о прекращении, вместо этого он предлагал продлить период концессии, если концессионер продолжит увеличивать объем объекта. Было также предложено предоставить промоутерам возможность продать свою 51% долю через два года с даты коммерческой операции, реализовать 3 способа доставки (BOT Toll, BOT Annuity и EPC) и разрешить кредиторам взимать комиссию с условного депонирования. учетные записи.

В 2015 году был создан комитет под председательством г-на Виджая Келкара для возрождения модели инфраструктуры ГЧП. В своем отчете комитет рекомендовал разработать механизм обзора и пересмотра условий для обеспечения гибкости концессионных соглашений.

Правовые вопросы, связанные с концессионными соглашениями, в основном относятся к сфере законодательства о конкуренции. Одним из принципов, относящихся к концессионным соглашениям, является Доктрина основных производственных мощностей. Эта доктрина впервые возникла в случае MCI Commc’ns Corp.v. AT&T в США. В нем говорится, что доминирующая фирма, контролирующая важный объект, не может отказать в доступе другим фирмам.

В Индии Верховный суд признал доктрину существенных возможностей в отношении концессионных соглашений в деле VST Industries Limited v. VST Industries Workers ’Union и Anr. В этом случае Верховный суд постановил, что частное лицо, контролирующее или эксплуатирующее любой объект инфраструктуры в Индии через концессионное соглашение, должно считаться выполняющим общественную функцию, и такие организации обязаны действовать в общественных интересах.

В деле Аршия Рейл Инфраструктура Лимитед против Министерства путей сообщения и других организаций. Комиссия по конкуренции Индии отметила, что на Доктрину основных средств можно ссылаться только в определенных обстоятельствах. Например, когда предоставление доступа к объекту разумно и технически осуществимо, а возможность отсутствия эффективной конкуренции очень мала.

Концессионные соглашения имеют фундаментальное значение для развития инфраструктуры в стране.МКА оказались очень полезными для упрощения концессионных соглашений. Это сократило время и затраты, связанные с заключением таких соглашений. Но чрезмерная жесткость структуры MCA вредит интересам частных лиц и удерживает их от инвестиций в сектор инфраструктуры. Следует приложить усилия для решения проблем ненадлежащего распределения рисков и для возможности пересмотра концессионных соглашений в соответствии с рекомендациями отчета Комитета Келкара.

---

Студенты курсов Лавсихо регулярно выполняют письменные задания и работают над практическими упражнениями в рамках своей курсовой работы и развивают свои практические навыки в реальной жизни.

Использование уступок для привлечения арендаторов к вашим инвестициям в CRE

14 августа 2019

Несколько морковок полезно для вашей собственности CRE

Что касается рекламы недвижимости, есть несколько ключевых вопросов, которые имеют большое значение потенциальные арендаторы: местоположение, посещаемость, арендаторы-конкуренты, арендная плата, доступность и размер помещения.Однако многие арендаторы могут найти несколько собственности, отметив нужное количество проверок, и их решение может сводится к выяснению того, какой домовладелец готов пойти на некоторые уступки.

В то же время арендодатели и владельцы могут быть разочарованы тем, что не могут привлечь арендатора к свободное место, которое было доступно в течение некоторого времени. Опять же, ответ может быть обратите внимание на уступки, которые могут внезапно сделать недвижимость более желанной.

Что такое концессия?

В самых общих чертах концессия — это компромисс между арендодателем и арендатором, который обычно предполагает, что арендодатель предлагает что-то в качестве «отдачи», чтобы заставить арендатора подписать договор аренды.Обычно уступки имеют смысл для быстрого заполнения вакансии при аренде-продлении, во время медленного рынка или когда недвижимость впервые выходит на рынок.

В то время как уступка часто рассматривается как затраты для арендодателя, эти затраты могут быть компенсированы в течение срока аренда. Кроме того, прежде чем предлагать что-либо или все, обязательно для исследования конкурентных свойств, концессий, которые работают в аналогичных свойства, концессии, которые имеют смысл для конкретных предприятий, и те, которые имеют смысл в меняющемся рынке.

Какие уступки наиболее распространены?

Уступки бывают все формы и размеры, и многие из них меняются со временем. Независимо от предлагаемые уступки, однако важно изложить детали в Сильный договор аренды. Давайте посмотрим на несколько примеров:

• Безусловно, наиболее распространенным является предложение какой-либо сделки по аренде, например, бесплатно на первый месяц. Об этом можно договориться как о фактическом первом месяце бесплатного пользования, так и о применении скидки в течение 12-месячного периода.Аналогичным образом, сильному арендатору могут быть предложены скидки на аренду при продлении срока аренды. Хотя некоторые могут интерпретировать это как огромную раздачу, сбор арендной платы со скидкой намного выгоднее, чем ее полное отсутствие.
• Доступное пространство может быть не совсем идеальным для потенциального арендатора. Стеллажи, столы, внутренний транспортный поток, возможно, потребуется отрегулировать — и некоторые домовладельцы готовы увеличить надбавку на улучшение жизни арендатора до 20-50 долларов за квадратный фут.
• Начинающие и развивающиеся компании всегда ищут способы, чтобы встать на ноги, но долгосрочная аренда часто либо не работает, либо слишком обременительна.Предложение краткосрочной аренды может помочь повлиять на их решение.
• Перемещение предприятия в новое помещение может быть дорогостоящим мероприятием, и для некоторых идеальных арендаторов домовладельцы сочли целесообразным компенсировать эти затраты путем согласованного пособия на въезд.
• Удобства имеют большое значение на рынке жилой недвижимости, поэтому логично, что они могут продвинуться так же далеко на коммерческой арене. Обновления и услуги могут включать доступ в Интернет и скорость, принятие экологических мер, выделенные парковочные места, меры безопасности, озеленение, отличное обслуживание и чистоту мест общего пользования и даже услуги для сотрудников, которые едут на работу на велосипеде.

Какие уступки вам подходят?

Конечно, у каждой концессии есть свои плюсы и минусы для арендодателей и арендаторов. Вот почему так важно работать с квалифицированной командой, которая не только знает рынок, но и знает разумные уступки, чтобы обе стороны могли с радостью сдавать в аренду. Этой командой являются профессионалы Morris Southeast Group, которые успешно представляют владельцев и арендаторов при поиске недвижимости и переговорах по аренде.Чтобы узнать больше о представительстве владельцев и арендаторов, возможностях инвестирования в недвижимость и / или других услугах, позвоните в Morris Southeast Group по телефону 954.474.1776. Вы также можете связаться с Кеном Моррисом напрямую по телефону 954.240.4400 или по электронной почте [email protected].

NPS предлагает нормативные изменения для улучшения администрирования и предоставления услуг для посетителей

Служба национальных парков («NPS») впервые за 20 лет предлагает значительные изменения в правилах, регулирующих ходатайство, присуждение и администрирование концессионных контрактов.Предлагаемые изменения направлены на обновление и расширение предоставления устойчивых, высококачественных и современных услуг для посетителей в национальных парках при одновременном снижении административной нагрузки на агентство и концессионеров. В случае доработки эти изменения — некоторые из которых отражают предложения партнеров-концессионеров NPS, а некоторые из них были определены NPS — должны привести к важным улучшениям в процессе запроса и оценки контрактов, дополнительно стимулировать инвестиции концессионера в концессионные объекты и помочь улучшить опыт для посетителей парка.Однако степень реализации этих улучшений и их последствия для концессионеров будут в значительной степени зависеть от того, как эти изменения будут реализованы на уровне парка, на региональном и национальном уровнях.

Комментарии к предлагаемым изменениям должны быть представлены 18 сентября 2020 г. .

Справочная информация о предоставлении коммерческих услуг в национальных парках

NPS заключает контракты с концессионерами на предоставление коммерческих услуг посетителям национальных парков в более чем 100 единицах системы национальных парков в соответствии с Законом о совершенствовании управления концессиями 1998 года («Закон 1998 года») и Законом о столетии службы национальных парков 2016 года.Примеры этих услуг включают проживание, питание, розничную торговлю, пристани для яхт, транспорт и отдых с гидом. Правила, регулирующие обращение, присуждение и администрирование концессионных контрактов, 36 CFR Part 51, были обнародованы в 2000 году и с тех пор существенно не пересматривались. 20 июля 2020 года NPS опубликовала в Федеральном реестре предлагаемое правило по пересмотру этих правил. Предлагаемые изменения являются частью выполнения Министерством внутренних дел распоряжения правительства 13777, «Об обеспечении выполнения программы реформы регулирования», распоряжения секретариата 3366 «Расширение возможностей для отдыха на землях и водоемах, находящихся в ведении США».S. Департамент внутренних дел , и в ответ на отзывы общественности и существующих концессионеров NPS относительно путей улучшения существующих правил концессий.

12 предлагаемых изменений в правилах подпадают под четыре категории: Процедуры запроса, отбора и присуждения; Проценты за сдачу арендованной собственности; Положения концессионного договора; и Уступка или обременение концессионных договоров. Некоторые предлагаемые изменения будут применяться только к новым контрактам, тогда как другие будут применяться как к новым, так и к существующим контрактам.Предлагаемое правило подтверждается анализом регулирующего воздействия (RIA) и первоначальным анализом гибкости регулирования (IRFA), оценивающим затраты и выгоды предлагаемого правила и его воздействия на малый бизнес, которые мы можем предоставить по запросу.

Обзор основных предлагаемых изменений

Порядок подачи заявок, отбора и присуждения вознаграждений

• Планирование новых концессионных возможностей . Предлагаемое правило добавит новые положения для признания планирования NPS для удовлетворения растущих потребностей посетителей, таких как Wi-Fi, посредством новых коммерческих услуг, не предоставляемых в соответствии с текущими концессионными контрактами.Эти положения потребуют от NPS установить процедуры для запроса и рассмотрения предложений от общественности; установить стандартные и соответствующие критерии, которые должны применяться NPS при оценке новых возможностей; пояснить, что предложение новой услуги не дает никаких предпочтений субъекту, подавшему предложение; и сохранить за NPS право вносить поправки в существующий контракт для предоставления новых или дополнительных услуг при определенных обстоятельствах.
  
• Сроки выпуска проспекта эмиссии .NPS предлагает отменить существующее ограничение, которое запрещает агентству выпускать проспект эмиссии концессионного договора ранее, чем за 18 месяцев до истечения срока действия соответствующего существующего концессионного договора. NPS считает, что это изменение может усилить конкуренцию, предоставив потенциальным оферентам больше времени для приобретения необходимого личного имущества (например, судов), получения финансирования или управления бронированием. Однако будет ли это так, вероятно, также будет зависеть от других факторов, включая время принятия решения о присуждении контракта и общие условия бизнес-возможности.
  
• Оценка предложений . Предлагаемое правило изменит то, как NPS взвешивает пять основных факторов отбора и любые второстепенные факторы отбора при оценке достоинств предложений, представленных в ответ на проспект эмиссии. Вместо того, чтобы указывать максимальные баллы для каждого фактора выбора в правилах, как это принято в настоящее время, предлагаемые правила предоставят NPS гибкость в установке максимального балла каждого фактора выбора в каждом конкретном случае, признавая, что некоторые факторы могут быть больше важен для NPS, чем другие, в зависимости от контракта, при соблюдении следующего: максимальный балл для фактора комиссии за франшизу не может быть выше, чем максимальный балл для любого из других основных факторов выбора; максимальный балл для единственного перечисленного вторичного фактора (содействие защите, сохранению и сохранению парковой территории и других ресурсов посредством программ и мероприятий по управлению окружающей средой) не может превышать максимальный балл для любого основного фактора отбора; и максимальные совокупные баллы для любых дополнительных вторичных факторов отбора не могут быть выше, чем максимальный балл для любого основного фактора отбора.

Проценты за сдачу арендованного имущества (LSI)

• Капитальный ремонт . Для дальнейшего поощрения капиталовложений концессионеров в концессионные объекты, принадлежащие NPS, NPS предлагает расширить определение того, что составляет «капитальный ремонт», что позволит большему количеству строительных проектов претендовать на повышение LSI. В частности, на основе отраслевых стандартов предлагаемое правило снизит пороговую стоимость строительства для получения права на участие в LSI с 50% от стоимости до реабилитации до 30% от стоимости до реабилитации.NPS также предлагает отменить требование о том, чтобы проекты реабилитации, как правило, завершались в течение 18 месяцев с начала работ. Согласно предложению, это изменение будет применяться только к будущим контрактам. В частности, NPS стремится получить комментарии общественности о других способах стимулирования концессионеров к осуществлению капитальных вложений, которые улучшают качество объектов для населения.

Условия концессионного договора

• Срок концессионных договоров .Предлагаемое правило поясняет, что NPS может заключать контракты на срок менее 10 лет (до 20-летнего установленного законом максимума) в зависимости от контракта, и отменяет текущее установленное предпочтение, согласно которому условия контракта должны быть «настолько короткими, насколько это разумно». Примечательно, что NPS также предлагает разрешить контрактам включать годы опционов на один год или более при условии, что общий срок контракта, включая годы опционов, не превышает 20 лет. Опционные годы предназначены для стимулирования и вознаграждения концессионеров с помощью «благоприятных» годовых рейтингов и тех, которые соответствуют другим указанным критериям эффективности, но они также могут быть реализованы, когда имело место существенное прерывание или изменение операций по причинам, не зависящим от концессионера. , например, стихийные бедствия или прерывания по распоряжению правительства.Это изменение будет применяться к текущим концессионным контрактам, если в контракт вносятся поправки, а также к будущим контрактам. Если эта часть правила будет доработана в соответствии с предложением, неясно, рассмотрит ли NPS внесение поправок в существующие контракты, чтобы включить один или несколько лет опционов для решения проблемы прерывания или изменения многих операций в результате продолжающейся пандемии COVID-19.
  
• Тарифы концессионера . Текущий процесс утверждения ставок может наложить значительную административную нагрузку как на NPS, так и на концессионеров, что иногда приводит к задержкам в утверждении ставок.Чтобы уменьшить это бремя, NPS предлагает несколько изменений в процессе утверждения ставок, которые будут применяться как к текущим, так и к будущим концессионным контрактам. Предлагаемое правило обновит правила, чтобы отразить формулировку Закона 1998 года, чтобы четко указать, что NPS будет утверждать разумные и подходящие ставки настолько быстро и необременительно, насколько это возможно, полагаясь на рыночные силы для установления максимальной разумности ставок и сборов насколько это возможно. Это потребует от NPS определения метода утверждения ставки для каждой категории объектов, товаров и услуг в проспекте эмиссии.Это потребует, чтобы ставки основывались на заявлении конкурентного рынка, когда NPS определяет, что рыночные силы достаточны для установления разумности ставок и сборов, и разрешает использование других методов утверждения ставок только в том случае, если NPS определяет, что рыночные силы неадекватны для установления разумности ставок и сборов. NPS может изменить метод утверждения ставок в течение срока действия контракта, чтобы отразить изменения в рыночных условиях, что позволит NPS реагировать на давление рынка на ставки концессионных услуг.Наконец, новая формулировка потребует, чтобы NPS представил ответ на запрос существующего концессионера об изменении ставки в течение 30 дней и объяснил в письменной форме любой отказ в таком запросе. Концессионерам следует знать, что в той мере, в какой NPS определяет, что использование методов конкурентного рынка приведет к увеличению ставок и доходов, NPS может наложить более высокие минимальные комиссии за франшизу или другие требования контракта для учета дополнительных финансовых возможностей.
  
• Новые или дополнительные услуги . Предлагаемое правило приведет в соответствие нормативные положения с формулировкой Закона о столетии NPS, который дает NPS право вносить поправки в существующий контракт для предоставления новых и дополнительных услуг, если эти услуги не представляют собой существенное изменение требуемых и разрешенных услуг по контракту. . Это изменение, которое, по словам NPS, может «предоставить новые возможности для улучшения коммерческих услуг в рамках существующих контрактов, позволяя концессионерам удовлетворять меняющиеся потребности посетителей, где это необходимо», будет применяться как к существующим, так и к будущим концессионным контрактам.
  
• Установка комиссии за франшизу . Предлагаемое правило добавит новый язык, объясняющий, как NPS будет устанавливать минимальную приемлемую плату за франшизу в проспекте эмиссии. В частности, в нем будет указано, что минимальная плата должна быть установлена ​​на уровне, который, по мнению NPS, будет стимулировать конкуренцию, и таким образом, чтобы «концессионеры могли предоставлять населению необходимые и соответствующие услуги для посетителей». Также NPS потребует использовать данные, в том числе данные из индустрии гостеприимства для аналогичных операций, при определении минимальной платы за франшизу и предоставить основу для этого определения в проспекте эмиссии.В NPS говорится, что эти дополнения соответствуют текущей практике NPS, но будут способствовать большей прозрачности публикуемых проспектов. Учитывая, что NPS исторически очень неохотно делился информацией относительно основы для определения минимальной платы за франшизу, остается неясным, будут ли эти дополнения иметь заявленный результат и в какой степени.
  
• Специальные счета . Существующие правила позволяют NPS требовать от концессионеров откладывать процент от валовой выручки в резерве на ремонт и техническое обслуживание, который будет использоваться по указанию NPS для технического обслуживания и ремонта улучшений недвижимого имущества, используемых в концессионных операциях.Предлагаемое правило заменит термин «резерв на ремонт и техническое обслуживание» на «резерв на обновление компонентов», чтобы уточнить, что резерв предназначен не для текущих работ по техническому обслуживанию и ремонту, а скорее для финансирования проектов по замене систем и компонентов, срок действия которых истек. их расчетный срок службы, являются единовременными в течение семи лет и не являются частью проекта капитального ремонта, отвечающего критериям LSI. Это изменение будет применяться к текущим концессионным контрактам, если в контракт вносятся поправки, а также к будущим контрактам.NPS также стремится получить комментарии общественности по поводу других способов стимулирования концессионеров к завершению работ по продлению компонентов, например, могут ли контракты содержать положения, позволяющие концессионеру вычитать из своих периодических платежей за франшизу суммы, которые были израсходованы концессионером в течение предшествующего периода для продления компонентов. виды деятельности.

Уступка или обременение концессионных договоров

• Многие уступки или обременения концессионных договоров требуют предварительного утверждения NPS.Действующие правила не ограничивают возможности концессионера добиваться одобрения уступки после начала нового контракта. Предлагаемое правило запрещает уступку в течение 24 месяцев после даты вступления в силу контракта, если запрошенная уступка не вызвана обстоятельствами, не зависящими от уступающего концессионера. Согласно предлагаемому правилу, это изменение будет применяться к текущим концессионным контрактам, в которые вносятся поправки после даты вступления в силу этого правила, а также к будущим контрактам.

Заключение

Предлагаемое правило

NPS, если оно будет доработано, должно привести к важным преимуществам для NPS, его партнеров-концессионеров и посетителей парка: снижение административного бремени для NPS и концессионеров; возрастающая конкуренция; обеспечение дополнительной гибкости для добавления новых услуг для посетителей; и дальнейшее стимулирование инвестиций концессионеров в объекты обслуживания посетителей. Однако степень, в которой эти преимущества будут реализованы в конечном итоге, а также последствия этих изменений для концессионеров, будут в значительной степени зависеть от того, как эти изменения будут реализованы на уровне парка, на региональном и национальном уровнях.Концессионерам и другим лицам, потенциально заинтересованным в реализации возможностей концессии, следует подумать о том, как эти изменения могут повлиять на их интересы, и серьезно подумать о том, чтобы поделиться своими взглядами в комментариях к предлагаемым правилам.

ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ИНФОРМАЦИЯ

Ван Несс Фельдман внимательно следит за клиентами и консультирует их по вопросам концессий и другим вопросам, связанным с NPS. Если вам нужна дополнительная информация о том, как эти изменения могут повлиять на ваш бизнес, обратитесь к Джонатану Саймону или Мелинде Мид Мейерс по телефону (202) 298-1800.

.